Alla Plenaria la legittimità dell'esclusione per mancata indicazione separata “meramente formale” degli oneri di sicurezza aziendale

La norma. L'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 18 aprile 2016, come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, testualmente dispone: «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)».

Le diverse interpretazioni giurisprudenziali. La Sezione rileva innanzitutto l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale in relazione alla valenza immediatamente escludente dell'inosservanza dell'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera di cui all'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016 nel caso di silenzio sul punto della lex specialis.

Il contrasto riguarda la perdurante vigenza, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici del principio di diritto enunciato dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 19 del 2016, in base al quale, «nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio».

Secondo parte della giurisprudenza, infatti, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non può più, nella vigenza del nuovo codice, essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determina, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis, in quanto l'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 ha chiarito l'obbligo per i concorrenti di indicare nell'offerta economica i c.d. “costi di sicurezza aziendali”, così superando le incertezze interpretative in ordine all'esistenza e all'ampiezza dell'obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall'Adunanza plenaria (Cons. St., V, 7 febbraio 2017 n. 815 Cons. St., 28 febbraio 2018 n. 1228; Cons. St., 12 marzo 2018 n. 1228; Cons. St., 25 settembre 2018 n. 653). Il Collegio ha precisato però che in tutte le fattispecie esaminate dalle richiamate sentenze, l'obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto, a pena di esclusione, ai partecipanti alla procedura di gara dalla lex specialis della procedura, mediante un'espressa previsione contenuta nel disciplinare o nella lettera di invito, a differenza della fattispecie de quo, ove il bando nulla disponeva sul punto.

Altra giurisprudenza – riformando la pronuncia di primo grado che aveva affermato che, pur nell'assenza di una chiara ed inequivoca previsione nella lex specialis di gara di un obbligo avente ad oggetto l'espressa specifica indicazione degli oneri dell'offerta economica, si debba comunque pervenire all'esclusione della concorrente, a fronte di un quadro normativo ormai chiaro rispetto alle disposizione del precedente Codice degli appalti, ed in virtù del meccanismo dell'eterointegrazione, per effetto del quale la previsione imperativa di legge, è venuta a completare il quadro dei requisiti richiesti dalla legge di gara per la validità dell'offerta – ha invece ritenuto che anche dopo l'entrata in vigore del nuovo Codice, nonostante l'espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l'automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un'offerta economica indeterminata o incongrua e formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza e di non avere quindi comunque considerato nel prezzo complessivo dell'offerta gli oneri per la sicurezza aziendali pur non evidenziati separatamente (Cons. St., III, 27 aprile 2018 n. 2554).

Secondo tale seconda tesi, preferita dal Collegio, l'isolato esame dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principi contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell'Adunanza Plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l'effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione di tali costi nel contesto dell'offerta economica: ciò in quanto tale norma deve essere letta insieme con l'art. 97, comma 5, lett. c), che prevede al contrario – e in coerenza con l'art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l'impianto della nuova normazione europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui. Tale soluzione, non comporterebbe peraltro alcuna violazione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto consentire all'impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell'offerta non si tradurrebbe in alcuna manipolazione o alterazione in corso di gara dell'offerta stessa contrastante con le regole di trasparenza e parità di trattamento tra le concorrenti; rispetterebbe il brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit; salvaguarderebbe i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e di tipicità delle cause di esclusione, non prevedendo l'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 alcuna sanzione espulsiva né richiedendo tale disposizione alcuna “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna.

I rinvii pregiudiziali alla CGUE. Il Collegio rileva che la questione è stata già oggetto di rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea: un primo, da parte del TAR Basilicata (ord. 25 luglio 2017, n. 525), dichiarato però irricevibile dalla Corte per l'assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (CGUE, VI, 23 novembre 2017, in C-486/17); un secondo, da parte del TAR Lazio, Roma (ord. 24 aprile 2018, n. 4562), attualmente pendente.

Il ragionamento del Collegio. Il Collegio ha ricordato che, in base ai precedenti arresti dell'Adunanza Plenaria, “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori”, mentre, quando non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che questa non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale, con la conseguenza che il soccorso istruttorio è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Secondo la Sezione, sebbene l'Adunanza plenaria n. 19 del 2016 abbia circoscritto la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, dichiarando espressamente di prescindere – perché il tema non era oggetto del contendere e la relativa norma non era applicabile ratione temporis – dagli effetti derivanti dal nuovo Codice, l'ampia formulazione dell'art. 80, comma 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consentirebbe, anche nella vigenza del nuovo Codice, di sanare l'offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza, anche perché la circostanza che l'art. 95, comma 10, abbia esplicitato che sussiste per l'operatore economico l'obbligo di indicare in sede di offerta i propri costi per la manodopera e gli oneri di sicurezza aziendali non sembrerebbe rappresentare elemento di novità di per sé sufficiente a determinare il superamento del principio di diritto enunciato dalla sentenza dell'Adunanza plenaria n. 19 del 2016 e a escludere l'operatività del soccorso istruttorio, il quale, peraltro, nel passaggio dal vecchio al nuovo codice (specie con le ulteriori modifiche apportate in sede di correttivo: d.lgs. n. 56 del 2017) è stato persino potenziato (attraverso la generalizzazione del principio di gratuità e l'eliminazione dell'ambigua categoria delle c.d. irregolarità non essenziali).

Rileva pure il Collegio che – sebbene non possa essere messo in discussione che l'indicazione degli oneri di sicurezza sia un obbligo previsto dalla legge a pena di esclusione e che, alla luce del chiaro tenore testuale dell'art. 95, comma 10, il relativo obbligo dichiarativo sia capace di eterointegrare il bando pur nel silenzio della lex specialis, come peraltro chiaramente riconosciuto in più occasioni dalla stessa Adunanza plenaria – l'eterointegrazione (e prima ancora la portata potenzialmente escludente dell'obbligo dichiarativo di cui si discute) non appare, tuttavia, argomento sufficiente, secondo la Sezione, ad escludere l'operatività del soccorso istruttorio, ma, anzi, ne costituisce il presupposto applicativo, in quanto il soccorso istruttorio, invero, opera proprio (od ormai solo) per le c.d. irregolarità essenziali, cioè le inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione.

Anche la qualificazione dell'omessa indicazione degli oneri di sicurezza in termini di elemento formale dell'offerta (nel caso in cui essi siano stati considerati ai fini del prezzo ed inglobati in esso) imporrebbe secondo il Collegio di consentire il soccorso istruttorio a prescindere dalla circostanza, che di per sé non appare dirimente alla luce dell'esistenza di un pacifico principio di eterointegrazione, che la lex specialis abbia richiamato o meno il relativo obbligo dichiarativo.

La rimessione della questione alla Plenaria. La Sezione, dopo aver ipotizzato, nel quadro giurisprudenziale ricordato, tre diverse soluzioni, tutte astrattamente percorribili – a) disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio, in attesa che si pronunci il giudice europeo; b) sollevare, analogamente a quanto hanno fatto alcuni tribunali amministrativi regionali, una questione pregiudiziale di corretta interpretazione del diritto dell'Unione Europea, per verificare se ed in che misura esso osti all'applicazione del c.d. automatismo espulsivo; c) affrontare la questione nel merito e, preso atto del contrasto interpretativo interno, rimetterne la risoluzione all'Adunanza plenaria – ha optato per l'ultima delle soluzioni indicate, ritenendo che il tempestivo intervento dell'Adunanza plenaria potrebbe sortire il duplice positivo effetto, da un lato, di risolvere in via preventiva i dubbi di compatibilità comunitaria sottesi alla questione pregiudiziale di cui si è dato atto, e, dall'altro, di superare la “causa ostativa” che ha già determinato (e potrebbe ancora determinare) la sospensione ex art. 79, comma 1, c.p.a. di diversi giudizi amministrativi pendenti anche in grado di appello, oltre a soddisfare un'esigenza di economia processuale, se si tiene conto della concreta possibilità di una pronuncia in tempi più brevi rispetto a quelli occorrenti per la definizione della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia.

Il Collegio ha quindi sottoposto all'Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto: «1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l'esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l'obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza».