Il fallimento dell’impresa ausiliaria negli appalti pubblici

In caso di fallimento di una società che ha concesso in locazione con un contratto di affitto un ramo d'azienda è possibile revocare un appalto già affidato poiché l'aggiudicataria non potrà più avvalersi dei requisiti di bilancio della fallita?

La ricerca della soluzione al quesito impone preliminarmente di fissare taluni elementi della fattispecie concreta. Il caso di specie pare articolarsi nei seguenti tre passaggi principali:

(i) una società stipula un contratto di affitto di ramo d'azienda mediante il quale concede a un diverso soggetto (presumibilmente un'altra società) il godimento di un proprio ramo d'azienda;

(ii) l'affittuaria partecipa a una procedura di affidamento di un appalto. A tali fini, il contratto di affitto di ramo d'azienda suddetto sembrerebbe consentire l'avvalimento dei requisiti economici e finanziari dell'affittante, per mezzo dei quali l'affittuaria risulta aggiudicataria dell'appalto;

(iii) dopo la (presupposta) formalizzazione del contratto di appalto tra la stazione appaltante e l'affittuaria viene dichiarato il fallimento dell'affittante, anche società ausiliaria dell'affittuaria predetta.

Gli effetti del fallimento della società affittante/ausiliaria sul contratto di appalto dell'affittuaria devono essere valutati facendo riferimento alle norme sugli appalti pubblici (anche l'art. 81, comma 2, l. fall. con riguardo al contratto di appalto di cui è parte il fallito fa espressamente “salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche”). Il riferimento è quindi al D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, c.d. codice dei contratti pubblici, in mancanza di elementi temporali che consentano di considerare un'applicazione ratione temporis del previgente D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

L'art. 109 del codice dei contratti pubblici attribuisce alla stazione appaltante una generale facoltà di recesso dal contratto di appalto. Difatti, la stazione appaltante può recedere dal contratto - senza apparenti limitazioni - “in qualunque momento”, subordinatamente al solo pagamento dei lavori o delle prestazioni eseguiti e dei materiali già presenti, oltre a un corrispettivo per il recesso pari al decimo dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture rimaste ineseguite. Sicché nulla parrebbe impedire nel caso di specie alla committente di valutare l'opportunità dell'esercizio del diritto di recesso predetto a fronte del fallimento della società ausiliaria dell'appaltatrice. Allorché al default dell'ausiliaria conseguano significative difficoltà dell'appaltatrice nella prosecuzione dei lavori o delle prestazioni appaltate, potrebbe peraltro venire in considerazione il rimedio della risoluzione del contratto di appalto regolato dall'art. 108 del codice dei contratti pubblici. La stazione appaltante può infatti risolvere un contratto pubblico - tra l'altro - nell'ipotesi in cui sia accertato “un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni”, previa instaurazione di un contraddittorio con l'appaltatore stesso in merito alle contestazioni mosse.

La risposta al quesito richiede peraltro una valutazione ad ampio spettro in merito all'istituto dell'avvalimento e alle particolari implicazioni che conseguono al fallimento dell'ausiliaria. Come noto, l'operatore economico che intende partecipare a una procedura di gara d'appalto deve essere in possesso di requisiti generali e requisiti specifici di natura economica, finanziaria, tecnica e professionale. A norma dell'art. 89 del codice dei contratti pubblici tali requisiti specifici possono essere soddisfatti dall'operatore economico, entro determinati limiti, avvalendosi delle capacità di soggetti terzi “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”. Un “legame giuridico” che può di norma contemplare un accordo di avvalimento tra le parti è il contratto di affitto d'azienda (o di ramo d'azienda). Nel caso di specie - secondo quanto sembrerebbe evincersi dal quesito - l'affittuaria/appaltatrice ha dimostrato il possesso dei requisiti specifici richiesti ai fini dell'appalto aggiudicato proprio per effetto dell'affitto del ramo d'azienda dell'affittante (e dell'avvalimento ad esso collegato), da cui avrebbe tratto in particolare i “requisiti di bilancio”. Ciò detto, anche ammesso che il curatore del fallimento della società affittante/ausiliaria non abbia definitivamente esercitato il recesso dal contratto di affitto consentito dall'art. 79 l. fall., l'avvalimento resta possibile fintantoché non sussistano in capo all'ausiliaria i “motivi di esclusione” di cui all'art. 80 del codice dei contratti pubblici. E sussiste un motivo di esclusione qualora “l'operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110”. Cioè: il fallimento dell'ausiliaria rappresenta un motivo di esclusione e la sussistenza di un motivo di esclusione impedisce l'avvalimento, ossia osta a che l'aggiudicataria continui ad avvalersi dei requisiti propri dell'ausiliaria fallita. In tale ipotesi, il terzo comma del citato art. 89 è chiaro nel prevedere che la stazione appaltante debba imporre all'aggiudicatario la sostituzione dell'ausiliaria in relazione alla quale sussista un motivo obbligatorio di esclusione. Nel caso specifico, dunque - ferma la facoltà di recesso e il rimedio della risoluzione suddetti - la stazione appaltante potrebbe (rectius: dovrebbe) richiedere all'aggiudicataria di sostituire l'ausiliaria fallita.

A un'opposta soluzione si potrebbe giungere in ipotesi qualora fosse possibile valorizzare il doppio rimando della disciplina dell'avvalimento alle norme relative alla partecipazione diretta di un operatore economico a una gara di appalto e alla esecuzione diretta del conseguente contratto, ovvero: (i) il richiamo dell'art. 89, comma 3, del codice dei contratti pubblici ai motivi di esclusione di cui all'art. 80 del medesimo codice suddetto; (ii) l'inciso del citato art. 80, comma 5, lett. b), del codice dei contratti pubblici, che anche in ipotesi di fallimento dell'operatore economico fa salva l'applicazione dell'art. 110 del medesimo codice (“fermo restando quanto previsto dall'articolo 110”). L'art. 110, rubricato “Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione”, disciplina - a fianco dell'interpello degli ulteriori soggetti in graduatoria - la facoltà del curatore del fallimento di eseguire i contratti di appalto già stipulati dalla fallita. Presupposto di tale facoltà è l'autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'impresa. Ciò parrebbe significare che, alla ricorrenza di tale presupposto, la fallita debba considerarsi in possesso dei requisiti per l'appalto e, in particolare, estranea a motivi di esclusione di cui all'art. 80 del codice dei contratti pubblici. Se così fosse, potrebbe ritenersi che, a fronte delle prescritte autorizzazioni (e dunque in mancanza di motivi di esclusione), la fallita abbia la capacità di proseguire nel rapporto di avvalimento dei requisiti in favore dell'aggiudicataria, con conseguente esclusione dell'obbligo di sostituzione dell'ausiliaria. Soluzione questa che - da un lato - risponderebbe a esigenze di parità di trattamento riferite alla esecuzione dei contratti di appalto da parte della fallita direttamente oppure per il tramite di un'affittuaria di azienda con avvalimento dei requisiti; - dall'altro, però - indubbiamente trascinerebbe con sé i problemi connessi all'affidamento di appalti a un soggetto già in default.

Riferimenti normativi – Artt. 80, 83, 89, 108, 109 e 110 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e artt. 79, 81 e 104 l. fall.

Riferimenti giurisprudenziali – Sul recesso, Cons. Stato 29 novembre 2016, n. 5026, in Leggi d'Italia, 2016, e Cons. Stato 10 agosto 2016, n. 3573, ivi, 2016. Sull'avvalimento, T.A.R. Roma 27 ottobre 2017, n. 10763, in questo portale, 2017.

Riferimenti dottrinali – D'Orazio-Monteferrante, Procedure concorsuali e diritto pubblico. Insolvenza, imprese pubbliche, contratti pubblici, titoli autorizzatori, Milano, 2017, 434 ss.; D'Orazio, Continuità aziendale e gare per l'affidamento dei contratti pubblici, in Fallimento, 2017, 7, 749 ss.; Giusti, Avvalimento-Avvalimento e sostituzione dell'impresa ausiliaria nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Giur. it., 2017, 11, 2458 ss.; Pavan, Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L'accesso e le vicende soggettive dell'offerente, dell'aggiudicatario e dell'esecutore del contratto, Milano, 2017, 96-107; Pezzano-Ratti, Nuovo codice degli appalti e procedure concorsuali: prime riflessioni, in Fallimento, 2016, 7, 757 ss.