Contrasta con il diritto Ue la norma regionale che impone il ricorso al partenariato tra soggetti pubblici per l’affidamento del trasporto sanitario?

Il caso. Una Istituzione pubblica di assistenza e beneficienza, costituita ai sensi della l.r. Veneto n. 30 del 2016, ha impugnato la delibera di indizione e la normativa speciale di una gara pubblica indetta da una Azienda sanitaria per l'affidamento del servizio di trasporto sanitario di pazienti in ambulanza. A sostegno del gravame la ricorrente ha articolato diversi motivi di censura, tra cui la carenza di legittimazione dell'Azienda sanitaria a indire la gara, non essendo inserita nell'elenco dei soggetti aggregatori di cui all'art. 37 del d.lgs. n. 50 del 2016 né in possesso della qualificazione di cui al successivo art. 38 del medesimo decreto legislativo, e comunque la illegittimità della stessa indizione di una gara pubblica per l'affidamento del predetto servizio che, ai sensi degli artt. 5 della l.r. Veneto n. 26 del 2012, 15 della l. n. 241 del 1990 e 5, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe invero dovuto essere affidato in via diretta, mediante utilizzazione del modulo convenzionale.

Il TAR Veneto ha accolto il ricorso, ritenendo tuttavia fondato il solo motivo riferito alla carenza di legittimazione dell'Azienda Sanitaria a indire la gara e respingendo tutti le altre doglianze; in particolare, quanto al secondo dei due motivi sopraindicati, il TAR ha osservato che la l.r. n. 26 del 2012, ove intesa come comprensiva, ai fini del convenzionamento diretto, anche del servizio di trasporto ordinario in ambulanza, anziché soltanto di quello emergenziale e di soccorso, si porrebbe in radicale contrasto con la regola opposta e prevalente stabilita dalla disciplina europea e nazionale (agli artt. 10 e 74 della direttiva 2014/24/UE e all'art. 17, co. 1, lett. h), del d.lgs. n. 50 del 2016), secondo cui il trasporto in ambulanza a carattere non emergenziale è affidato mediante gara, con la conseguenza che la normativa regionale dovrebbe essere disapplicata.

La decisione del TAR Veneto è stata impugnata sia dall'Azienda Sanitaria sia dalla originaria ricorrente che, mediante appello incidentale, ha riproposto tutte le censure respinte in primo grado. Con sentenza non definitiva n. 5968 del 18 ottobre 2018 la Sezione Terza del Consiglio di Stato ha respinto l'appello principale e tutte le doglianze articolate con appello incidentale, ad eccezione di quelle riferite alla carenza di legittimazione dell'Azienda sanitaria e alla illegittimità della stessa indizione di una gara pubblica, disponendo a tale ultimo riguardo che, con separata ordinanza, siano sottoposte in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea alcune questioni di interpretazione del diritto eurounitario.

La questione. Il Consiglio di Stato, ritenendo di doversi astrattamente applicare al servizio messo a gara le norme e, in particolare, l'art. 5 di cui alla citata l.r. Veneto n. 26 del 2012, si è interrogato sulla compatibilità della normativa regionale con il diritto europeo e nazionale, alla luce della disciplina sul partenariato pubblico-pubblico di cui agli artt. 15 della l. n. 241 del 1990 e 5, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo la stazione appaltante e il prestatore di servizi entrambi natura pubblica. Tale questione, invero, appare rilevante ai fini della decisione sia in relazione alla pretesa dell'affidamento mediante convenzionamento diretto, sia in relazione alla censura connessa e subordinata riferita al difetto di motivazione della scelta di espletare una gara.

La soluzione. La normativa regionale, qualora intesa nel senso di imporre per il trasporto sanitario ordinario il convenzionamento diretto, relegando all'impossibilità di esso il ricorso all'evidenza pubblica, si pone in contrasto con la normativa europea e nazionale di recepimento e dovrebbe pertanto essere disapplicata. Infatti, si potrebbe attribuire alla normativa sul partenariato pubblico-pubblico il significato di consentire motivatamente l'affidamento diretto in convenzione, ma non certo di imporlo, e ciò comunque tenendo ferma per la stazione appaltante l'opzione prioritaria di effettuare una gara (cfr. Cons. St., Sez. III, 4 ottobre 2017, n. 4631; Id., 22 febbraio 2018, n. 1132).

In primo luogo, il Consiglio di Stato ha rilevato che la gara oggetto di controversia ricade nell'ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici e, quindi, della direttiva n. 2014/24/UE. L'art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50 del 2016, nell'escludere dalle disposizioni codicistiche una serie di servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, fa espressamente salvi «i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza», i quali restano dunque assoggettati al sistema dell'evidenza pubblica. La matrice di tale previsione è da rinvenire nel 28° considerando e nell'art. 10 della direttiva n. 2014/24/UE e trova indiretta conferma, a livello nazionale, anche nell'art. 57 del d.lgs. n. 117 del 2017 (c.d. Codice del Terzo Settore) che limita la possibilità di affidamento in convenzione diretta alle organizzazioni di volontariato per i soli servizi di trasporto sanitario di “emergenza e urgenza”. I servizi di trasporto di persone in ambulanza, pertanto, qualora di valore pari o superiore alla soglia eurouniaria rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 74 e ss. della direttiva n. 2014/24/UE e devono essere affidati mediante gara pubblica.

Sennonché l'art. 5 della l.r. Veneto, da leggere in combinato con l'art. 2 e le altre norme della medesima legge regionale, dispone (anche) con riferimento al servizio di trasporto sanitario ordinario la prioritaria verifica di praticabilità dell'affidamento diretto mediante convenzione, e solo in caso di esito negativo di tale verifica consente alla stazione appaltante di espletare una gara. L'applicazione della richiamata normativa regionale anche nei casi in cui non si tratti di soccorso di emergenza sembra contrastare, quindi, con il diritto eurounitario.

Tale contrasto deve ritenersi sussistente anche nell'ipotesi in cui l'affidamento diretto costituisca attuazione del partenariato pubblico-pubblico, con particolare riguardo agli accordi tra pubbliche amministrazioni di cui all'art. 15 della l.n. 241/1990, al cui novero è riconducibile l'affidamento in convenzione previsto dalla l.r. Veneto n. 26/2012. L'art. 5, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha confermato l'esclusione di tali accordi dall'applicazione della disciplina dei contratti pubblici, in presenza delle condizioni ivi indicate, sussistenti nel caso di specie, e rappresenta una disposizione ricognitiva di un quadro normativo e giurisprudenziale già pienamente consolidato (si veda, in particolare, Cons. Stato, Sez. III, 4 ottobre 2017, n. 4631 e la giurisprudenza ivi richiamata). Tali disposizioni, tuttavia, pur prevedendo gli accordi tra pubbliche amministrazioni come modulo procedimentale di generale applicazione per lo svolgimento di attività di interesse comune, non lo impongono come modalità prioritaria, ma lo considerano una alternativa all'affidamento delle attività a operatori individuati sul mercato. Di conseguenza, l'art. 5 della l.r. Veneto n. 26 del 2012, nella parte in cui prevede come prioritario l'affidamento diretto mediante convenzione del servizio di trasporto (anche) non di emergenza, non può trovare la sua giustificazione nelle citate disposizioni sul partenariato pubblico-pubblico.

Per altro verso, il Consiglio di Stato rileva che, anche nelle ipotesi di realizzazione di un partenariato tra soggetti pubblici, qual è quella in esame, un'esigenza di motivazione potrebbe sussistere qualora la stazione appaltante intenda seguire la via dell'affidamento diretto, ma non già quando intenda invece attivare una procedura di evidenza pubblica. Qualora, infatti, non siano individuati e qualificati dalla normativa europea (come avviene per il solo trasporto di emergenza e urgenza) degli interessi pubblici diversi e concomitanti a giustificare la via del convenzionamento diretto, le soluzioni alternative non possono ritenersi pariordinate, quanto all'idoneità potenziale ad individuare la migliore soluzione. Di qui, anche nella predetta limitata portata applicativa, le disposizioni della l.r. Veneto n. 26/2012 dovrebbero essere disapplicate.

Sulla scorta di tali rilievi, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

-«Stabilisca la Corte se, nel caso in cui le parti sono entrambi enti pubblici, il 28° considerando, l'art. 10 e l'art. 12, par. 4, della direttiva 2014/24/UE ostino alla applicabilità dell'art. 5, in combinato disposto con gli artt. 1, 2, 3 e 4, della l.r. Veneto 26/2012, sulla base del partenariato pubblico-pubblico di cui al predetto art. 12, par. 4, ed agli artt. 5, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 e 15 della legge n. 241 del 1990».

-«Stabilisca la Corte se, nel caso in cui le parti sono entrambi enti pubblici, il 28° considerando, l'art. 10 e l'art. 12, par. 4, della direttiva 2014/24/UE ostino alla applicabilità delle disposizioni della l.r. Veneto 26 del 2012, sulla base del partenariato pubblico-pubblico di cui al predetto art. 12, par. 4, ed agli artt. 5, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016 e 15 della legge n. 241 del 1990, nel limitato senso di obbligare la stazione appaltante ad esternare la motivazioni della scelta di affidare il servizio di trasporto sanitario ordinario mediante gara, anziché mediante convenzionamento diretto».