Postergazione - art. 2467 c.c. - questioni attinenti

Introduzione e ratio dell'istituto

L'art. 2467 c.c., introdotto dal d.lgs. n. 6/2003, disciplina la c.d. postergazione dei finanziamenti effettuati, in qualsiasi forma, da un soggetto che riveste la qualifica di socio al momento del versamento stesso e che intervengono in un momento di difficoltà economica della società.

La postergazione costituisce una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento.

La ratio sottesa alla disciplina in esame risiede nel contrasto al fenomeno della sottocapitalizzazione nominale delle società: accade spesso, nell'ambito delle società a ristretta base partecipativa (si pensi alle società familiari) che i soci, in presenza di una situazione di difficoltà economica, preferiscano effettuare prestiti o prestare fideiussioni in luogo di conferimenti idonei ad aumentare il capitale di rischio.

Il Legislatore, dunque, con la norma in commento, al fine di evitare che i soci beneficino di un trattamento analogo a quello dei creditori sociali facendo gravare il rischio d'impresa su questi ultimi, ha inteso riservare ai creditori una maggiore tutela, posticipando il rimborso del versamento effettuato dai soci, anche se non formalmente a titolo di capitale di rischio, ad un momento successivo rispetto al soddisfacimento dei creditori.

I presupposti

La disciplina contenuta nell'art. 2467 c.c. si applica al ricorrere di due presupposti i quali, secondo alcuni autori, sono da ritenere tra loro alternativi, mentre, per altri, andrebbero a costituire una fattispecie unitaria.

La regola della postergazione si applica laddove il finanziamento del socio è intervenuto: (i) in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto; (ii) in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Di recente la Corte di Cassazione ha stabilito che la postergazione del rimborso del finanziamento del socio di una s.r.l. si applica solo quando il finanziamento è concesso in situazioni che renderebbero necessario un conferimento, poiché la ratio della norma mira a contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale nelle società chiuse (Cass. 15 marzo 2025, n. 6926). Inoltre, poi, la medesima pronuncia ha sottolineato come la prova del carattere postergato del finanziamento spetta alla società e deve essere documentata in modo adeguato.

Con riferimento ad entrambi i presupposti, il Legislatore adopera clausole generali senza fornire all'interprete criteri specifici in base ai quali stabilire, da un lato, quando ricorre uno “squilibrio eccessivo” e, dall'altro, quando sarebbe stato “ragionevole effettuare un conferimento”.

Quanto al primo presupposto, alcune indicazioni valide possono essere fornite, in primis, dalle scienze aziendalistiche che, ad esempio, individuano soglie di rischio nel rapporto tra debiti e patrimonio netto, seppur non in termini assoluti e, in secundis, dall'art. 2412 c.c., che individua i limiti all'emissione delle obbligazioni, prevedendo che la società possa emettere obbligazioni al portatore o nominative per una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato.

Ad ogni modo, spetterà al giudice valutare, caso per caso e in relazione al tipo di attività esercitata dalla società, se il finanziamento possa ritenersi rilevante, a scapito di qualsivoglia automatismo nell'applicazione della norma.

Quanto al secondo presupposto, la dottrina ritiene che, per stabilire se al momento del finanziamento la società si trovi in una situazione finanziaria tale per cui sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento, sia utile effettuare un confronto con una “condotta standard”, ossia con il comportamento che sarebbe ragionevole aspettarsi dagli operatori del mercato (occorrerebbe quindi verificare se un normale operatore del mercato avrebbe proceduto al finanziamento della società o meno).

Finanziamenti

L'art. 2467, comma 2, c.c. fa riferimento a finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati” (mutui, anticipazioni, dilazioni di pagamento, etc.), ad eccezione dei soli contratti di credito, e, quindi, ad ogni atto che comporti un'attribuzione patrimoniale accompagnata dall'obbligo della sua futura restituzione, senza che rilevino la misura della partecipazione sociale e l'eventuale proposizione di azioni giudiziarie volte a recuperare il credito (Cass. Civ. 31 gennaio 2019, n. 3017).

Si ritiene che siano rilevanti anche i finanziamenti indiretti, consistenti nel rilascio da parte del socio di garanzie a fronte di finanziamenti erogati da terzi a favore della società.

Secondo la dottrina maggioritaria, integra la fattispecie del finanziamento in esame anche la stipulazione da parte del socio, in veste di concedente, di un contratto di leasing finanziario. Recente giurisprudenza ha altresì affermato che rientra nella nozione di finanziamento ex art. 2467 c.c. ogni atto che comporti un'attribuzione patrimoniale accompagnata dall'obbligo della sua futura restituzione, inclusa la prestazione da parte del socio di una fideiussione a garanzia dell'adempimento di canoni di locazione di immobili da destinare all'attività d'impresa (Cass. civ. 21 luglio 2023, n. 21936).

Le parti possono stabilire se il finanziamento sia fruttifero, ossia se la società debba corrispondere ai soci gli interessi, oppure infruttifero. Nel primo caso, nel contratto dovrà risultare, oltre all'importo del prestito e all'indicazione della scadenza, anche il tasso di interesse convenuto, applicandosi in mancanza il tasso legale ai sensi dell'art. 1284 c.c.

Le modifiche apportate dal D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (“Codice della Crisi di Impresa e dell'insolvenza”)

L'ultima parte dell'art. 2467, 1° comma, c.c. (“e se avvenuto nell'anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società deve essere restituito”) è stata soppressa dall'art. 383 del D.Lgs. 14/2019, la quale è stata “ricollocata”, con rilevanti modifiche, all'interno dell'art. 164, 2°comma, del medesimo decreto, rubricato “Pagamenti di crediti non scaduti e postergati”.

In particolare, ai sensi dell'art. 164, 2°comma, cit. “Sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamenti dei soci a favore della società se sono stati eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l'apertura della procedura concorsuale o nell'anno anteriore. Si applica l'articolo 2467, secondo comma, codice civile”.

Disciplina

Quando il finanziamento da parte dei soci è concesso in presenza dei presupposti indicati, si applica la disciplina contenuta all'art. 2467, comma 1, c.c. e all'art. 164,2°comma, del D.Lgs. 14/2019, che prevede:

i. la postergazione del rimborso del finanziamento dei soci rispetto alla soddisfazione degli altri creditori;

ii. l'inefficacia rispetto ai creditori dei rimborsi dei finanziamenti eseguiti dopo il deposito della domanda di apertura di una procedura concorsuale o nell'anno anteriore.

È discussa sia in dottrina che in giurisprudenza la fase della vita della società in cui opera il principio della postergazione, che ha l'effetto di degradare ex lege il socio al rango di creditore postergato.

Da un lato, infatti, secondo la tesi processualistica, la postergazione avrebbe effetto solo nell'ambito delle procedure concorsuali o in pendenza dell'esecuzione individuale attivata da un creditore. Dall'altro, invece, i sostenitori della tesi sostanzialistica ritengono che la postergazione opererebbe anche durante societate.

Recentissima giurisprudenza ha affermato che la postergazione ex art. 2467 c.c. ha natura legale ed opera già durante la vita della società e non soltanto quando si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, perché integra una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione (Cass. Civ. 24 maggio 2024, n. 14575 e Trib. di Milano 14 febbraio 2020, n. 1465 in One Legale).

Nell'ipotesi in cui venga violata la regola della postergazione e, in particolare, venga effettuata un'errata valutazione circa la capacità della società di adempiere alle obbligazioni nei confronti di terzi, l'amministratore andrà incontro a responsabilità sia nei confronti della società sia nei confronti dei creditori sociali insoddisfatti.

Infine, la giurisprudenza di merito ha ritenuto che la postergazione legale ex art. 2467 c.c. operi come condizione sospensiva dell'esigibilità del credito del socio fino a quando non venga superata la situazione economico finanziaria della società (Trib. Catania 20 febbraio 2025, n. 1182).

Norme collegate

Gli artt. 2424 e 2427 c.c. forniscono indicazioni sotto il profilo contabile relativamente ai finanziamenti dei soci. L'art. 2424 c.c. prevede che essi vengano iscritti alla voce D3 del passivo del bilancio della società e l'art. 2427, comma 1, n. 19-bis c.c. stabilisce che gli stessi debbano essere indicati nella nota integrativa.