Contratto di finanziamento di società che esercita direzione e coordinamento

Gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. sanciscono il principio della c.d. “postergazione dei crediti derivanti da finanziamenti” rispettivamente dal socio di società a responsabilità limitata e dalla società (o dall'ente) che esercita l'attività di direzione e coordinamento nei confronti della/e società sottoposta/e a tale attività. Nel caso in cui il finanziamento sia considerato come prestito anomalo ovvero in tutti i casi in cui il prestito anomalo sia effettuato dal socio c.d. “imprenditore” (che quindi non opera come mero investitore, ma è in grado di influenzare la decisione di finanziamento), opererà comunque il principio della “postergazione dei crediti derivanti da finanziamenti”. Ciò vale anche nel caso in cui il prestito anomalo sia stato concesso in una fase societaria in cui, considerata anche la tipologia di attività esercitata, risulti uno squilibrio dell'indebitamento eccessivo rispetto all'ammontare del patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società tale da rendere necessario o quantomeno ragionevole un conferimento. Ne deriva che la regola della postergazione – ove ricorra la situazione appena detta – sarà applicabile anche ai casi di crediti insinuati al passivo del fallimento di una s.p.a. (cfr. Trib. Pistoia, 21 settembre 2008, secondo cui, “La postergazione ex art. 2467 c.c. esprime un principio generale di corretto finanziamento dell'impresa che deve operare anche per le società per azioni quando, per le peculiari caratteristiche del fatto concreto, il socio finanziatore non sia un mero investitore, ma titolare di una posizione, pur non necessariamente dominante, ma comunque assai influente all'interno della società partecipata, tale da condizionarne la politica gestionale. L'applicazione dell'art. 2497-quinquies c.c. presuppone l'esercizio di un'attività di direzione e coordinamento. Mentre il controllo interno di diritto di una società su di un'altra è presunto in caso di maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria, per dimostrare l'influenza dominante alla base del controllo interno di fatto è indispensabile verificare in concreto l'andamento delle assemblee della partecipata per un arco temporale ragionevolmente significativo e valutare se via sia stata un'effettiva capacità di controllo da parte dell'asserita controllante”). I finanziamenti concessi dalla controllata vanno ricondotti alla fattispecie legalmente prevista del mutuo in caso di sussistenza dell'obbligo (evidentemente, a carico delle società beneficiarie) del rimborso anche graduale delle somme. Sicché, tali contratti di finanziamento dovranno essere iscritti all'interno della voce “crediti” dello stato patrimoniale della società erogante, anche in assenza della previsione di interessi, garanzie e di una scadenza (cfr. Trib. Milano, 29 giugno 2005, in Banca, Borsa e tit.cred., 2006, 627). Il principio della “postergazione” ex artt. 2467 e 2497-quinquies si applica anche nel caso di finanziamenti erogati in forma indiretta, in quanto la ratio legis esclude che vi sia una specifica identità formale del socio e del finanziatore. Pertanto, il principio in questione opererà anche nei casi di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili ai soci.

Con l’introduzione del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (CCII) è stata dettata una deroga alla disciplina dettata dall’art. 2467 c.c., richiamato dall’art. 2497-quinquies. In particolare, l’art. 102 CCII nell’ambito della procedura di concordato preventivo prevede che alcuni finanziamenti siano prededucibili e non postergati. Tali finanziamenti sono: (i) quelli autorizzati prima dell’omologazione del concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti; (ii) quelli in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti e (iii) quelli dei soci erogati in qualsiasi forma fino all’ottanta per cento del loro ammontare.

In ambito fallimentare, il diritto alla restituzione del finanziamento concesso alla società dai soci ai sensi dell’art. 2467 c.c. o dai soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 quinquies c.c. è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, anche se i finanziamenti sono stati effettuati in forme diverse dal contratto di credito (Cass. n. 22166 del 31 luglio 2025). Il presupposto per la postergazione del diritto al rimborso di cui all’art. 2497 quinquies c.c., si individua esclusivamente nella circostanza chi l’ha erogato eserciti sulla beneficiaria un’attività di direzione e coordinamento, non essendo affatto necessario che di tale attività venga dimostrata la natura abusiva, dalla quale potrebbe derivare il risarcimento del danno arrecato alla società eterodiretta o ai relativi soci o creditori.

[Data agg. 20/05/2021] Secondo quanto recentemente affermato dalla giurisprudenza d i legittimità ( Cass. 15 maggio 2019, n. 12994 ):  “l a postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apre un concorso formale tra i creditori sociali, integrando una condizione legale di inesigibilità del credito del socio al rimborso del finanziamento - pur contrattualmente "scaduto" - che perdura sino a quando non sia superata la situazione di squilibrio prevista dal secondo comma della disposizione”.  

[Data agg. 20/02/2023] Da ultimo, la Cassazione (Cass. 21422/2022) ha inoltre precisato l'ambito di applicazione del diritto di rimborso del socio: “In tema di finanziamento dei soci in favore della società, il diritto al rimborso del finanziamento sorge postergato, ex art. 2467 c.c., qualora erogato in situazione di difficoltà finanziaria o di squilibrio patrimoniale della società, e tale carattere permane sia nel caso in cui il socio fuoriesca dalla società per mancato esercizio del diritto di opzione, sia allorchè egli abbia ceduto la propria partecipazione comprensiva del diritto alla restituzione della somma mutuata, in considerazione della finalità di tutela dei creditori che la norma citata mira a perseguire; ne deriva che ove tale esigenza venga meno, a seguito del superamento delle difficoltà patrimoniali e finanziarie della società, il credito restitutorio ritorna pienamente esigibile in via ordinaria, anche se in quel momento non siano stati ancora adempiuti gli altri debiti sociali”.