Contratto di finanziamento di società che esercita direzione e coordinamentoInquadramentoLe società per azioni sono libere di sottoscrivere od acquistare azioni o quote di altre società di capitali nei limiti espressamente previsti dalla legge. E lo strumento principale – anche se non esclusivo – mediante il quale si realizza il fenomeno dei gruppi di società è proprio l'assunzione di partecipazioni. La riforma del diritto societario del 2003, oltre a disciplinare (artt. 2497 ss. c.c.) in linea generale il fenomeno dei gruppi societari, si è occupata anche di positivizzare una specifica disciplina relativa alla tutela degli azionisti e dei creditori delle società controllate contro possibili abusi da parte della controllante, che induca la prime al compimento di atti vantaggiosi per il gruppo unitario, ma pregiudizievoli per il proprio patrimonio. Sotto questo punto di vista, nel novero delle situazioni patologiche rilevabili in un contesto di gruppo di società (oltre, ad esempio, all'acquisto a prezzi vistosamente superiori a quelli di mercato di prodotti della società capogruppo o di altre imprese del gruppo, ovvero alla vendita sottocosto dei propri prodotti alle stesse) potrebbero operarsi finanziamenti o concessione di garanzie a favore di altre società del gruppo senza alcun vantaggio economico. Innanzitutto, in linea generale, rimane sempre fermo il principio cardine della distinta soggettività e della formale indipendenza giuridica delle società del gruppo. La riforma del 2003, per un verso, ha legittimato il perseguimento dell'interesse di gruppo e, per altro verso, ha introdotto strumenti specifici di tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle società controllate destinanti ad essere considerati veri e propri limiti all'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento da parte della capogruppo. In quest'ottica, l'art. 2497-quinquies detta una specifica disciplina per i finanziamenti concessi alle società controllate dalla capogruppo o da altri soggetti alla stessa sottoposti allo scopo di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi gli altri creditori sociali. Trova infatti applicazione la disciplina dell'art. 2467 c.c. relativo ai finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata. Pertanto, il rimborso di tali finanziamenti infragruppo (ma non di quelli della controllata a favore della capogruppo) è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Inoltre, se la società finanziata fallisce entro un anno dal rimborso. La somma riscossa a titolo di rimborso deve essere restituita. FormulaLuogo e data .... Spett.le Società Controllata .... Con riferimento agli accordi intercorsi, mediante il presente contratto, Vi confermiamo la concessione di un finanziamento alle condizioni che seguono: 1. Concessione La Controllante vi concede un finanziamento del per l'importo di Euro ....; 2. Interessi Sull'anzidetto finanziamento matureranno gli interessi pari al .... % annuo; 3. Durata e restituzione Il finanziamento avrà durata di .... anni a partire dalla data in cui l'importo sarà messo a disposizione della Controllata; 4. Legge applicabile Il presente contratto è sottoposto alla Legge Italiana; 5. Foro competente Per qualsiasi controversia relativa all'applicazione, esecuzione ed interpretazione del presente contratto sarà competente in via esclusiva il Foro di ....; Restiamo in attesa di ricevere il testo della presente, così come trascritto sulla Vostra carta intestata e sottoscritto per accettazione. Distinti saluti Firma Rappresentante pro tempore della società controllate “ .... ”. Sig. / Dott. ...., CommentoGli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. sanciscono il principio della c.d. “postergazione dei crediti derivanti da finanziamenti” rispettivamente dal socio di società a responsabilità limitata e dalla società (o dall'ente) che esercita l'attività di direzione e coordinamento nei confronti della/e società sottoposta/e a tale attività. Nel caso in cui il finanziamento sia considerato come prestito anomalo (giacché concesso in una fase societaria in cui, considerata anche la tipologia di attività esercitata, risulti uno squilibrio dell'indebitamento eccessivo rispetto all'ammontare del patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società tale da rendere necessario o quantomeno ragionevole un conferimento) ovvero in tutti i casi in cui il prestito anomalo sia effettuato dal socio c.d. “imprenditore” (che non operi come mero investitore, ma sia in grado di influenzare la decisione di finanziamento), opererà comunque il principio della “postergazione dei crediti derivanti da finanziamenti”. Ne deriva che la regola della postergazione – ove ricorra la situazione appena detta – sarà applicabile anche ai casi di crediti insinuati al passivo del fallimento di una s.p.a. (cfr. Trib. Pistoia, 21 settembre 2008, secondo cui, “La postergazione ex art. 2467 c.c. esprime un principio generale di corretto finanziamento dell'impresa che deve operare anche per le società per azioni quando, per le peculiari caratteristiche del fatto concreto, il socio finanziatore non sia un mero investitore, ma titolare di una posizione, pur non necessariamente dominante, ma comunque assai influente all'interno della società partecipata, tale da condizionarne la politica gestionale. L'applicazione dell'art. 2497-quinquies c.c. presuppone l'esercizio di un'attività di direzione e coordinamento. Mentre il controllo interno di diritto di una società su di un'altra è presunto in caso di maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria, per dimostrare l'influenza dominante alla base del controllo interno di fatto è indispensabile verificare in concreto l'andamento delle assemblee della partecipata per un arco temporale ragionevolmente significativo e valutare se via sia stata un'effettiva capacità di controllo da parte dell'asserita controllante”). I finanziamenti concessi dalla controllata vanno ricondotti alla fattispecie legalmente prevista del mutuo in caso si sussistenza dell'obbligo (evidentemente, a carico delle società beneficiarie) del rimborso anche graduale delle somme. Sicché, tali contratti di finanziamento dovranno essere iscritti all'interno della voce “crediti” dello stato patrimoniale della società erogante, anche in assenza della previsione di interessi, garanzie e di una scadenza (cfr. Trib. Milano, 29 giugno 2005, in Banca, Borsa e tit.cred., 2006, 627). Il principio della “postergazione” ex artt. 2467 e 2497-quinquies si applica anche nel caso di finanziamenti erogati in forma indiretta, in quanto, la ratio legis esclude che vi sia una specifica identità formale del socio e del finanziatore. Pertanto, il principio in questione opererà anche nei casi di finanziamenti erogati da parti correlate o comunque riconducibili ai soci. Secondo quanto rec e ntemente affermato dalla giurisprudenza d i legittimità ( Cass. 15 maggio 2019, n. 12994 ): “l a postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apre un concorso formale tra i creditori sociali, integrando una condizione legale di inesigibilità del credito del socio al rimborso del finanziamento - pur contrattualmente "scaduto" - che perdura sino a quando non sia superata la situazione di squilibrio prevista dal secondo comma della disposizione”. Da ultimo, la Cassazione (Cass. 21422/2022) ha inoltre precisato l'ambito di applicazione del diritto di rimborso del socio: “In tema di finanziamento dei soci in favore della società, il diritto al rimborso del finanziamento sorge postergato, ex art. 2467 c.c., qualora erogato in situazione di difficoltà finanziaria o di squilibrio patrimoniale della società, e tale carattere permane sia nel caso in cui il socio fuoriesca dalla società per mancato esercizio del diritto di opzione, sia allorchè egli abbia ceduto la propria partecipazione comprensiva del diritto alla restituzione della somma mutuata, in considerazione della finalità di tutela dei creditori che la norma citata mira a perseguire; ne deriva che ove tale esigenza venga meno, a seguito del superamento delle difficoltà patrimoniali e finanziarie della società, il credito restitutorio ritorna pienamente esigibile in via ordinaria, anche se in quel momento non siano stati ancora adempiuti gli altri debiti sociali”. |
