Atto di citazione nei confronti degli amministratori di s.p.a.

Gli obblighi di diligenza e gli obblighi specifici ricavabili dalla legge e dallo statuto

La disciplina di cui agli artt. 2392 ss. riguarda tutti gli amministratori di s.p.a. che, nell’esercizio del proprio incarico, vengano meno ai doveri di legge o statuto. Il requisito sufficiente affinché l'amministratore sia ritenuto responsabile di un fatto di mala gestio è quello per cui l'attività contestata (e foriera di danno per la società), dolosa o colposa, sia stata esercitata in una posizione di autonomia decisionale.

Conformemente a quanto previsto dall'art. 2392 c.c., gli amministratori sono tenuti ad adempiere ai doveri loro imposti “con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze”. Pur non essendovi alcun riferimento al concetto di perizia, l'amministratore deve essere in grado di ponderare ed analizzare le informazioni necessarie per lo svolgimento della propria attività.

La giurisprudenza ha, infatti, affermato che: “la mala gestio va valutata secondo il criterio della diligenza dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni di legge o di singole clausole statutarie, sicché non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla norma, ma resta invece valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente - se necessario con adeguata istruttoria - i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili” (Cass. 18231/2009).

La business judgement rule

Il giudice, nell’ambito di un’azione di responsabilità degli amministratori, non può sindacare ex post l'opportunità di decisioni imprenditoriali assunte dagli amministratori che, nel momento in cui tali decisioni sono state prese, non risultavano manifestamente irragionevoli e imprudenti. Secondo tale regola, di derivazione statunitense, la responsabilità degli amministratori è una responsabilità per violazione di obblighi direttamente connessi alla funzione, e non per l’assunzione di scelte economiche rilevatesi poi inopportune. In altre parole, non si può non considerare che nello svolgimento dell’attività di impresa è fisiologica la presenza di un certo grado di discrezionalità imprenditoriale, che può legittimamente portare all’assunzione di scelte gestionali rivelatesi non corrette.

Di conseguenza, l'amministratore potrà essere considerato responsabile qualora abbia omesso di adottare le cautele necessarie ponendo in essere atti irragionevoli, imprudenti e che dimostrino “arbitrarietà palese dell’iniziativa economica e, dunque, in presenza di inequivoche violazioni di legge” (Cass. 8069/2024).

La azione sociale di responsabilità

A norma dell'art. 2393 c.c., la deliberazione relativamente all'esercizio dell'azione sociale di responsabilità può essere assunta secondo due diverse modalità:

• dall'assemblea ordinaria (con gli ordinari quorum costitutivo e deliberativo), anche se la società è in liquidazione; si ritiene che in questa sede i soci non siano tenuti a fornire la motivazione della decisione di agire con l'azione di responsabilità dal momento che la sede entro cui valutare la fondatezza delle censure rivolte all'agire degli amministratori è il giudizio;
• dal Collegio sindacale, a maggioranza dei due terzi dei membri.

Nel caso in cui la deliberazione dell'assemblea sia stata presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, ciò determina la destituzione automatica ed immediata dalla carica di amministratore, al fine di evitare che la gestione della società venga perpetuata da soggetti che hanno perso la fiducia di una parte significativa dell'azionariato.

In conformità a quanto disposto dall'art. 2393, ultimo comma, c.c., l'assemblea ordinaria ha la possibilità di rinunciare all’azione e dar corso alla transazione nel caso in cui vi sia un’espressa deliberazione assembleare in tal senso, ovvero non vi sia il voto contrario di tanti soci che rappresentino almeno il quinto del capitale sociale.

L'azione dei creditori sociali

L’art. 2394 c.c. prevede che gli amministratori siano responsabili anche nei confronti dei creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale; pertanto l'azione di responsabilità esercitata dai creditori sociali può essere avviata al ricorrere di due presupposti:

- l'inosservanza, da parte degli amministratori, degli “obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale”;

- l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento delle pretese dei creditori.

Due dei temi più dibattuti riguardano la natura della azione di cui si discute e se tale rimedio sia autonomo o meno rispetto all'azione sociale.

Circa il primo problema si ritiene che la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali, derivando dall'inadempimento dei primi, abbia natura contrattuale. Tale connotazione si ricava anche dalla giurisprudenza di legittimità che, anche se in un contesto di obiter dictum, ha aderito all'impostazione contrattuale (cfr. ex multis Cass. n. 6870/2010).

Con riguardo, invece, alla natura autonoma o surrogatoria dell'azione, la giurisprudenza da tempo propende per qualificare l'azione di responsabilità promossa dai creditori come autonoma rispetto a quella promossa dalla società. Quanto appena affermato trova conferma nelle differenze che intercorrono tra le due azioni:

- la responsabilità nei confronti dei creditori è limitata alla violazione degli obblighi di salvaguardia del patrimonio;

- non è necessario che la società adotti un comportamento inerte, cosa che, invece, sarebbe fondamentale nel caso in cui l'azione si qualificasse come surrogatoria;

- nel caso in cui la società rinunciasse alla propria azione, ciò non produrrebbe alcuna interferenza né rispetto alla proposizione dell'azione da parte dei creditori, né rispetto alla prosecuzione del relativo giudizio;

- il dies a quo della decorrenza del termine per promuovere l'azione è diverso.

La responsabilità verso singoli soci o terzi

L’art. 2395 c.c. disciplina, invece, l’azione individuale del socio e del terzo: si tratta di una tutela relativa ai danni cagionati dagli amministratori direttamente al patrimonio dei singoli soci o dei terzi.

Tale il rimedio, pertanto, non è attivabile dai terzi o dal singolo socio laddove il danno venga subito direttamente dalla società e, solo di riflesso, da essi.

L'art. 2395 c.c. non preclude l'eventuale responsabilità concorrente della società. Tuttavia, tale eventuale responsabilità non è riferibile al pregiudizio subito dal terzo a seguito dell'inadempimento contrattuale della società. In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità, affermando che “l'inadempimento contrattuale di una società di capitali non può, di per sé, implicare responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell'altro contraente o del socio secondo la previsione dell'art. 2395 c.c. atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, postula fatti illeciti imputabili in via immediata a comportamento doloso o colposo degli amministratori medesimi” (cfr. Cass. n. 15220/2010); e ciò “pur non potendosi escludere il concorso dell'amministratore ove l'inadempimento sia ascrivibile a sua colpa o dolo” (Cass. n. 17110/2012).

Il danno risarcibile e la sua quantificazione alla luce delle modifiche subite dall'art. 2486 c.c.

Il soggetto che agisce in giudizio al fine di accertare la responsabilità degli amministratori è tenuto ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, come pure a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei predetti doveri.

Tale danno, prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi, era liquidato dalla giurisprudenza applicando due criteri presuntivi:

• il criterio della differenza tra attivo e passivo fallimentare, che faceva coincidere il danno con la differenza tra l'attivo e il passivo accertati nell'ambito della procedura concorsuale;

• il criterio della differenza dei netti patrimoniali, che faceva coincidere il danno con la differenza tra (i) il patrimonio netto della società al momento in cui si era verificata la causa di scioglimento e (ii) il patrimonio netto della società al momento dell'apertura della procedura concorsuale o, se precedente, della messa in liquidazione.

Tra i due, è stato il secondo criterio ad essere maggiormente utilizzato dalla giurisprudenza, in particolare in seguito alla nota pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 9100/2015, la quale aveva espressamente sancito che: “l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile deve essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell'amministratore, che l'attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l'esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. Orbene, si rileva che in tale azione, la mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all'amministratore convenuto, di per sé sola non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l'attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, a patto che siano indicate le ragioni che non hanno permesso l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.”

Il nuovo terzo comma dell'art. 2486 c.c., sulla scia di quanto già affermato dalla giurisprudenza, ha disposto che, fatta salva la prova di un danno di diverso ammontare, il danno risarcibile si presume:

• pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o alla data di apertura di un'eventuale procedura concorsuale e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento della società, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione;

• pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura, se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se, per qualsivoglia ragione, i netti patrimoniali non possono essere determinati.

Si precisa, da ultimo, che la giurisprudenza ha sancito che il meccanismo di liquidazione del "differenziale dei netti patrimoniali", così come modificato dal codice dell'impresa, è applicabile anche ai giudizi in corso al momento di entrata in vigore di detta norma (Cass. 5252/2024).

Azione di responsabilità e impugnazione della delibera consiliare

L'invalidità delle delibere consiliari e la responsabilità degli amministratori costituiscono due categorie giuridiche “complementari” o “alternative”, vale a dire che questi rimedi possono essere cumulativi o esclusivi.

La responsabilità degli amministratori, infatti, può aggiungersi all’invalidità della delibera consiliare, configurandosi, a volte, come diretta conseguenza, ma può anche sostituirsi alla invalidità della delibera, quale rimedio esclusivo dell'atto di gestione pregiudizievole.

Confrontando i soggetti legittimati ad esercitare l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori con quelli legittimati a proporre l'impugnazione delle delibere del consiglio di amministrazione, si ricava che gli unici che possano ricorrere ad entrambi i rimedi volti a tutelare gli interessi di cui sono portatori, nel caso in cui vi siano gli specifici requisiti previsti dalla legge, sono il singolo socio ed il collegio sindacale, mentre i terzi, i creditori e l'assemblea dei soci beneficiano esclusivamente del rimedio dell'azione di responsabilità.