Lettera di messa in mora ex art. 1219 e ss. c.c. nelle s.r.l.

Legittimazione

L’opposizione nei confronti della decisione assunta dai soci di ridurre il capitale ex art. 2482 c.c. può essere proposta nel termine di tre mesi decorrente dalla iscrizione della decisione nel registro delle imprese e non, invece, dalla deliberazione in quanto tale.

A ciò consegue che la legittimazione attiva spetta anche a quei creditori divenuti tali nel periodo intercorrente fra la deliberazione e l'iscrizione nel registro delle imprese, a prescindere da questioni attinenti alla liquidità o alla esigibilità.

Sono privi di legittimazione, invece, i creditori successivi all’iscrizione della delibera di riduzione nel registro delle imprese, poiché essi non possono vantare - come quelli anteriori - un’aspettativa legalmente tutelata sull’ammontare del capitale sociale originario.

Resta fermo che, nonostante la proposizione dell'opposizione sospenda l'esecuzione della deliberazione, i creditori non opponenti non possono avvalersi dell'opposizione di quelli opponenti.

La forma processuale dell'opposizione

Le disposizioni normative, sia per quanto riguarda le s.p.a. che le s.r.l., non disciplinano espressamente la forma con cui può essere proposta l'opposizione alla modifica statutaria deliberata.

Al di là della inconsistenza del dato normativo, si deve tener conto del fatto che, secondo l'opinione prevalente in dottrina e in giurisprudenza, l'opposizione di cui si discute debba essere realizzata mediante un procedimento giudiziale.

Due sono gli argomenti principali a sostegno di quanto affermato:

- l'art. 2482, comma 3, c.c. e, allo stesso modo, l'art. 2445, comma 4, c.c., richiamano la competenza del tribunale e, quindi, di un organo giurisdizionale;

- l'art. 2437-quater c.c., parlando di recesso, afferma che alla deliberazione di riduzione del capitale sociale, resa necessaria dal rimborso delle azioni dei soci recedenti, si applicano le disposizioni dei commi 2, 3 e 4 dell'art. 2445 c.c., aggiungendo che, laddove l'opposizione sia accolta, la società si scioglie. Tutto ciò fa supporre che l'opposizione debba essere accolta da un soggetto e che quel soggetto altro non possa che essere il tribunale.

L'opposizione dei creditori sociali di s.r.l., alle delibere assembleari di modifica dello statuto richiede pertanto la forma dell'atto di citazione, mediante il quale viene instaurato un ordinario giudizio di cognizione avente ad oggetto, in particolare, l'inefficacia della delibera assembleare stessa (Trib. Bergamo 8 ottobre 2004). Convenuta nel giudizio di opposizione è la società (in persona del suo legale rappresentante) la cui delibera assembleare viene impugnata.

L’opposizione in via giudiziale dei creditori sospende, di regola, l’esecuzione della delibera.

Il fatto che l’opposizione alla deliberazione assembleare debba avvenire in forma giudiziale non preclude la possibilità per i creditori di mettere in mora la società mediante lettera raccomandata di diffida, alla quale, tuttavia, dovrà seguire a stretto giro l'iniziativa giudiziaria se non fosse stato raggiunto alcun risultato significativo.

È stato, invece, escluso che le deliberazioni degli organi societari comportanti modificazioni statutarie, in quanto atti meramente interni alla società che li adotta, siano suscettibili di essere impugnati dal creditore della medesima società con l’azione revocatoria di cui all’art. 2901 c.c. (Cass. 3 marzo 2023, n. 6384).

Il pericolo di pregiudizio per i creditori

Per come è formulato il comma 3 dell'art. 2482 c.c. (speculare al comma 4 dell'art. 2445 c.c. dettato in tema di s.p.a.) è possibile osservare che:

- diversamente dall'originaria formulazione del comma 4 ante riforma, laddove la decisione del Giudice in merito al fatto di dare esecuzione alla deliberazione opposta era vincolata alla prestazione di idonee garanzie da parte della società, ora, invece, tale giudizio può essere formulato anche sulla base di una mera valutazione del giudice circa la non pericolosità dell'operazione per l'opponente e, in generale, per tutti i creditori sociali, magari sostenuta da pareri conformi di CTU (in materia di fusione e scissione si prevede ex lege l'intervento di società di revisione);

- l'intervento sollecitato dall'attore con atto di citazione è di tipo cautelare. Lo si deduce, in primis, dal riferimento alla valutazione del “pericolo di pregiudizio”, in secundis dal riferimento alla idonea garanzia. Tale procedimento è quindi da ricondurre agli artt. 669-bis e seguenti c.p.c. cosicché il provvedimento di accoglimento o di rigetto sarà suscettibile di reclamo;

- disposto il rigetto della opposizione attorea, il giudizio originariamente instaurato non avrà più nulla a che fare con la richiesta di inefficacia della deliberazione assembleare, proseguendo solo per il risarcimento di eventuali danni e per le spese.

Ai sensi del comma 3 dell’art. 2482 c.c., il Tribunale può consentire l’esecuzione della delibera laddove sussistano, in via alternativa, due presupposti:

-          che il Tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori;

che la società abbia prestato un’idonea garanzia (in questo caso, si badi, anche laddove sussista il fumus boni iuris in relazione alla fondatezza dell’opposizione).