La proroga della fideiussione nel concordato preventivo

Nel caso di concordato preventivo, già depositata la proposta, la proroga di una fideiussione è considerata ordinaria o straordinaria amministrazione?

Art. 1936 c.c. “È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”.

Art. 161, comma 7, l.fall. “Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111”.

Art. 167 l.fall. “Durante la procedura di concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale. I mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione, compiuti senza l'autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. Con il decreto previsto dall'articolo 163 o con successivo decreto, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l'autorizzazione di cui al secondo comma”.

L'istituto della fideiussione è previsto e regolato dagli artt. 1936 e ss. c.c. e consiste in una garanzia personale che viene concessa al creditore di un'obbligazione contratta da terzi.

Per quanto concerne il limite temporale della garanzia in questione, va detto come il codice civile non sottoponga tale istituto ad alcuna scadenza – per così dire – naturale. L'art. 1957 c.c., infatti, prevede come il fideiussore rimanga obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate.

La questione circa la possibilità giuridica per le parti di apporre convenzionalmente un termine temporale alla garanzia fideiussoria è stata risolta positivamente dalla Suprema Corte, la quale, con Sentenza n. 27531 del 30/12/2014, ha stabilito che “In tema di mutuo ipotecario e quindi di responsabilità contrattuale, la fideiussione può essere prestata per una durata minore a quella del rapporto principale garantito: l'esposizione soggettiva del fideiussore è, infatti, oggettivamente circoscrivibile e ciò onde conservare uno stato di equilibrio ex lege del rapporto debitore-creditore”.

Come noto, il deposito del ricorso per concordato preventivo – e, più in generale, la pendenza di un procedimento per concordato preventivo – consente all'imprenditore di mantenere la disponibilità dell'azienda e del patrimonio facente parte dell'impresa. Il c.d. spossessamento attenuato tipico di questa procedura, impone, tuttavia, all'imprenditore di condurre l'attività d'impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale e a sottoporre all'autorizzazione del giudice delegato gli atti di straordinaria amministrazione.

La disciplina fallimentare prevede due distinte discipline autorizzative in caso di compimento di atto di straordinaria amministrazione. La prima, prevista dall'art. 161, comma 7, l.fall. si applica nel periodo intercorrente tra il deposito del ricorso per concordato (a parere degli scriventi, sia nella formula con riserva, sia con previsione di piano e proposta) fino al provvedimento che ammette l'istante alla procedura. In questo caso, la norma (che prende in considerazione solo gli atti urgenti di straordinaria amministrazione) lascia intendere che nel periodo considerato non possano compiersi atti di straordinaria amministrazione che non abbiano carattere d'urgenza, potendo questi ultimi essere rimandati dopo l'ammissione alla procedura. Sia per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione il cui compimento si rende necessario nella fase che precede l'ammissione al concordato, sia per gli atti di straordinaria amministrazione compiuti durante la pendenza dello stesso, la disciplina prevede la previa autorizzazione del giudice delegato, pena l'inopponibilità dell'atto ai creditori concordatari.

Si pone, dunque, il problema di stabilire se la decisione di prorogare la fideiussione già sussistente al momento del ricorso per concordato possa definirsi atto di straordinaria amministrazione e, conseguentemente, necessitare dell'autorizzazione pretoria.

È noto che la legge non indica uno per uno gli atti che devono essere considerati di straordinaria amministrazione, né fornisce elementi certi per poter tracciare con sicurezza la linea di demarcazione che separa gli uni dagli altri. In proposito, la giurisprudenza ha soggiunto come alla distinzione tra ordinaria / straordinaria amministrazione nella tematica fallimentare non possono essere utilizzati, se non in parte, i criteri previsti per le imprese in bonis "(…) essendo possibile che atti astrattamente qualificabili di ordinaria amministrazione se compiuti nel normale esercizio di un'impresa "in bonis" possano, invece, assumere un diverso connotato se compiuti nell'ambito di una procedura concordataria laddove gli stessi dovessero investire interessi del ceto creditorio o incidere negativamente sulla procedura concorsuale perché, ad esempio, sottraggono beni alla disponibilità della stessa ovvero ostacolano o ritardano la procedura di liquidazione nel caso di concordato con cessione dei beni” (Cass. Civ., 11/08/2004, n. 15484).

Va detto, tuttavia, che la disciplina fallimentare fornisce all'interprete alcuni utili strumenti per operare il distinguo in parola. Il primo e più importante è certamente l'elenco di atti previsto dall'art. 167 l.fall. che – per scelta legislativa – sono considerati di straordinaria amministrazione. Tra questi sembra utile citare le concessioni di ipoteche o di pegno e le fideiussioni.

Sulla base di tale elenco, la giurisprudenza ha insegnato "(…) che il carattere di atto di straordinaria amministrazione dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi (…). (Cass. Civ., 20/10/2005, n. 20291).

Sulla base di tali considerazioni, sembra potersi concludere che la dichiarazione dell'imprenditore di prolungare il tempo di assoggettamento all'obbligazione contratta da terzi deve essere considerato un atto potenzialmente in grado di compromettere la consistenza del patrimonio del fideiussore e, pertanto, un atto di straordinaria amministrazione.