Il contratto di avvalimento

Il contratto di avvalimento è un contratto tra le imprese stipulanti, cioè tra l'impresa concorrente e l'impresa ausiliaria, destinato perciò a produrre effetti tra le parti, per le quali “ha forza di legge” (art. 1372, co.1, cod. civ.), e tale che “non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge” (art. 1372, co.2, cod. civ.).

L'art. 89 del codice dei contratti pubblici non deroga affatto alle norme comuni sugli effetti del contratto, ma ne dà puntuale applicazione, come segue:

- prevede che, “in virtù” del contratto di avvalimento, “l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto” (art. 89, co.1, penultimo inciso);

- quindi, a riscontro dell'improduttività diretta degli effetti del contratto nei confronti della stazione appaltante, che è soggetto terzo rispetto agli stipulanti, prevede altresì la necessità della “presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (art. 89, co. 1, terzo inciso).

L'esistenza di un contratto di avvalimento non affetto da invalidità nei rapporti tra le parti, anche ai sensi dell'art. 89, co. 1, ultimo inciso (aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017), costituisce il presupposto, giuridico e di fatto, perché l'impresa concorrente che sia priva dei requisiti di cui all'art. 83, co. 1, lett. b) e c), possa partecipare alla gara.

Rispetto alla stazione appaltante, che è estranea al contratto, questo risulta produttivo di effetti nei limiti ed alle condizioni fissati dalla legge, e precisamente:

- l'impresa ausiliaria è obbligata direttamente verso la stazione appaltante- in forza della dichiarazione sottoscritta ai sensi della norma su richiamata- a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse specificate nel contratto di avvalimento;

- l'impresa ausiliaria viene coinvolta nella procedura di gara, di modo che la stazione appaltante possa effettuare anche nei suoi confronti le verifiche di cui all'art. 89, co. 3 (“conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'art. 80”) e quelle previste dalla normativa antimafia (art. 89, co. 5, secondo inciso), nonché le verifiche sostanziali in corso di esecuzione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 89, co.9;

- per quanto qui più direttamente rileva, l'impresa ausiliaria è responsabile in solido con l'impresa concorrente nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, vale a dire in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di appalto da aggiudicare.

La responsabilità solidale prevista nell'art. 89, co. 5, così come le altre prerogative della stazione appaltante, sia in fase di gara che in fase esecutiva, in tanto sono configurabili nei confronti dell'impresa ausiliaria in quanto siano espressamente previste dalla legge, dal momento che –in mancanza di apposita previsione normativa- l'impresa ausiliaria, in forza del solo contratto di avvalimento, non instaurerebbe alcun rapporto con la stazione appaltante, tanto è vero che si obbliga verso quest'ultima con la dichiarazione resa ai sensi dell'art. 89, co. 1.

L'assetto dei rapporti delineato dal codice dei contratti tra stazione appaltante, impresa concorrente ed impresa ausiliaria, comporta, per contro, che sulla prima non abbiano alcuna incidenza gli accordi contrattuali tra le due imprese che derogano agli effetti legali dell'avvalimento nei confronti della medesima stazione appaltante, così come quest'ultima resta indifferente agli accordi destinati a regolare esclusivamente il rapporto tra le imprese stipulanti il contratto di avvalimento.

Ne consegue, tra l'altro, che eventuali limitazioni di responsabilità dell'impresa ausiliaria previste nel contratto di avvalimento nei confronti della stazione appaltante non producono effetto verso quest'ultima, valendo comunque la previsione legale dell'art. 89, co.5; correlativamente, eventuali limitazioni di responsabilità dell'impresa ausiliaria previste nel contratto di avvalimento nei confronti dell'impresa concorrente non hanno effetto verso la stazione appaltante, poiché volte a regolare i rapporti interni tra coobbligati solidali, cui la stazione appaltante resta estranea.

La clausola del contratto di avvalimento per cui “La predetta responsabilità si estende in relazione ai soli requisiti di cui è carente l'impresa ausiliata ed indicati nel presente contratto fino alla conclusione del contratto”, non invalida il contratto tra le parti né produce effetto alcuno nei confronti della stazione appaltante, tanto da dover comportare l'esclusione, sia che il patto contrattuale venga interpretato come volto a regolare i rapporti interni tra le due imprese; sia che il patto contrattuale venga interpretato come riferito alla responsabilità dell'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.