Tra prededucibilità e postergazione del credito

In tema di prededuzione in sede fallimentare, il credito derivante dal finanziamento del socio in funzione della presentazione della domanda di concordato (c.d. finanziamento-ponte), ad una s.r.l. ammessa al concordato preventivo e poi fallita, concesso, prima dell'entrata in vigore della novella all'art. 182-quater l.fall. (avvenuta con il D.L. n. 83 del 2012, conv. con modif. nella L. n. 134 del 2012), non può essere ammesso al passivo in prededuzione, in mancanza di una norma espressa, grazie alla quale fosse prevista l'estensione ai crediti dei soci la prededucibilità, come quella successivamente introdotta dal citato D.L., in deroga al disposto dell'art. 2467 c.c.; né per tali finanziamenti il rango prededucibile può trovare fondamento nell'art. 111, comma 2, l. fall., in quanto, in assenza di una deroga espressa, deve trovare comunque applicazione la disciplina dell'art. 2467 c.c., in base alla quale il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri crediti.

La fattispecie in esame trae origine dall'opposizione allo stato passivo del fallimento di una s.r.l. in liquidazione presentato da una socia contro il decreto del Tribunale di Patti che aveva escluso la prededucibilità sull'80% delle somme ammesse al concorso, quale finanziamento erogato alla società poi fallita, al fine di consentire a quest'ultima di versare il fondo spese necessario per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo. Il Tribunale di Patti respingeva l'opposizione, osservando che “la prededuzione ai sensi della l. fall., art. 182-quater, poteva andare accordata al credito del socio finanziatore, in deroga al principio della postergazione, solo se la prededuzione fosse stata disposta espressamente nel provvedimento del tribunale che provvedeva sull'ammissione alla procedura”.

Avverso il decreto la socia proponeva ricorso per Cassazione denunciando la violazione degli artt. 111 e 182-quater l. fall. avendo il tribunale, erroneamente, escluso il rango prededucibile “nonostante l'evidente funzionalità del finanziamento ad assicurare il buon esito della procedura”. La Corte di legittimità, con l'ordinanza in esame, premessa l'applicabilità, ratione temporis, dell'art. 182-quater, comma 1 l. fall., nel testo introdotto dal D.L. 31.5.2010, n. 78, “in ragione dell'intervenuta ammissione alla procedura di concordato della società poi fallita, con decreto del 25 gennaio 2011” respingeva il ricorso, osservando: (i) anzitutto che “per i c.d. ‘finanziamenti ponte', effettuati cioè dai soci ‘in funzione della presentazione della domanda di concordato', al momento dell'erogazione delle somme da parte della (OMISSIS) difettava una norma che ne prevedesse espressamente la prededuzione (sia pure nella misura dell'80%) in deroga al disposto dell'art. 2467 c.c.” per cui “Ha errato allora il tribunale nel ritenere senz'altro applicabile la L. Fall., art. 182-quater, comma 2, per quei finanziamenti dei soci, intervenuti prima dell'entrata in vigore della novella apportata dal D.L. n. 83 del 2012, che fossero finalizzati a consentire la presentazione della domanda di concordato preventivo” e (ii) che pur non potendosi dubitare della funzionalità delle somme erogate per coprire le spese necessarie per la procedura, “la natura postergata dei finanziamenti effettuati dai soci ad una società in crisi al fine di accedere alla procedura concorsuale minore, deve ritenersi ostativa al riconoscimento di qualsivoglia trattamento preferenziale rispetto ai restanti creditori siano essi privilegiati o chirografari”. A tale conclusione, il Supremo Collegio giunge “sull'evidente presupposto che senza una norma speciale che autorizzi una chiara eccezione alla regola codicistica - ma di matrice chiaramente concorsuale - della postergazione dei crediti derivanti dai finanziamenti dei soci, non vi sarebbe spazio per l'applicazione della L. Fall., art. 111”, nonché sulla base della ratio del D.L. n. 78/2010, “volta a favorire e promuovere l'erogazione di nuovi finanziamenti all'impresa in difficoltà da parte sia di intermediari bancari e finanziari che dei soci, soggiungendo che il riconoscimento della prededuzione ai finanziamenti dei soci ‘comporta l'esigenza di derogare alle disposizioni codicistiche in tema di postergazione e in particolare agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.'".

Il terzo comma dell'art. 182-quater l. fall. e la prededucibilità ex art. 111 comma. 2 l. fall.

Negli ultimi anni, il legislatore è intervenuto sulla l. fall. e, particolarmente, in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati, regolando il fenomeno dei c.d. “finanziamenti ponte” e, più in generale, dell'erogazione di “nuova finanza” a favore dell'impresa in crisi. Gli interventi hanno riguardato, in particolare, l'art. 182-quater l. fall., in materia di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti (originariamente introdotto dall'art. 48, comma 1, D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni con L. 30 luglio 2010, n. 122, successivamente modificato, da ultimo con il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni con L. 7 agosto 2012, n. 134), e l'art. 182-quinquies l. fall., in tema di finanziamento e continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti (inserito dal medesimo D.L. n. 83/2012). In particolare, il comma 3 della norma sopra richiamata, mentre nella formulazione contenuta nell'art. 48, comma 1, D.L. 31 maggio 2010, n. 78, prevedeva che “In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo comma si applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare”, nella formulazione contenuta nel D.L. 22 giugno 2012, n. 83, si legge: “In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo e il secondo comma si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare”. La modifica, applicabile dall'11 settembre 2012, ai sensi dell'art. 33, comma 3 del D.L. 83/2012 cit., è, in sostanza, alla base della decisione assunta dal Supremo Collegio, avendo questo rilevato, preliminarmente che, nel caso di specie, la società poi fallita è stata ammessa alla procedura di concordato con decreto del 25 gennaio 2011, con conseguente applicazione del comma 3 dell'art. 182-quater l.fall. nella sua precedente formulazione (sembra escludere invece una applicazione del criterio temporale di cui all'art. 33 del richiamato D.L., Trib. Chieti 10.10.2017 in Unijuris.it, “al fine di evitare una elusione della ‘ratio' delle norme riformate”). E' solo esaminando i primi due commi della norma in questione che può peraltro rilevarsi appieno la modifica apportata dal legislatore, atteso che, per effetto del rimando al solo comma 1, mentre nella precedente formulazione i finanziamenti effettuati dai soci ricadevano nella prededuzione se “in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis)”, nella formulazione novellata, i finanziamenti effettuati dai soci derogano alla normativa civilistica della postergazione anche qualora siano stati “erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato”e ciò in virtù del rimando, ora, anche al comma 2 della norma. Ne deriva che, correttamente, la Corte ha censurato la decisione del tribunale nel momento in cui questo ha ritenuto “senz'altro applicabile la L. Fall., art. 182-quater, comma 2, per quei finanziamenti dei soci, intervenuti prima dell'entrata in vigore della novella apportata dal D.L. n. 83 del 2012, che fossero finalizzati a consentire la presentazione della domanda di concordato preventivo”. Ma ne deriva anche che il diniego della prededuzione non poteva fondarsi, come invece ritenuto dal Tribunale, sul fatto che questa non fosse stata disposta espressamente nel provvedimento che aveva ammesso la società alla procedura concordataria, posto che, come si è visto, il comma 3 della norma, nella formulazione inizialmente prevista, non prevedeva alcun richiamo al comma 2 che, in effetti, contemplava la prededuzione, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111 l. fall., per i “crediti derivanti da finanziamenti effettuati dai soggetti indicati al precedente comma [i.e.: banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385] in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato”. Non solo, alla luce dell'applicabilità al caso si specie dell'originaria formulazione del comma 3 della norma in questione, palesemente irrilevante è l'argomento, addotto dalla ricorrente, della “evidente funzionalità del finanziamento ad assicurare il buon esito della procedura”, atteso che tale requisito è richiesto solo dal comma 2 dell'art. 183-quater della l.fall., nella sua precedente formulazione che, come detto, non è richiamato dal comma 3, dettato in deroga alla postergazione dei finanziamenti dei soci.

Il mutamento di rotta operato dal legislatore.

In realtà, con l'introduzione dell'art. 182-quater l. fall. sembrava che il legislatore avesse operato un effettivo mutamento di rotta rispetto al principio civilistico della postergazione dei finanziamenti dei soci, derogando a gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.. Ed in effetti, il comma 3 della norma richiamata contiene una novità davvero dirompente in quanto la prededuzione viene riservata anche ai finanziamenti dei soci, a crediti cioè che, per loro natura, sono normalmente postergati rispetto alle ragioni creditorie di tutti gli altri creditori, ivi compresi i chirografari (così G. Lo Cascio, Finanziamenti alle imprese in crisi: nuove garanzie alle banche, in Corr. Giur., 2010, 1265 e ss. e S. Ambrosini, Appunti flash sull'art. 182-quater della legge fallimentare, in www.ilcaso.it). Del resto, si è detto, che i soci “se credono nel progetto di ristrutturazione regolativa della crisi, debbano fare la loro parte e sono così motivati ad assumersi un impegno finanziario che sanno potrà essere remunerato e non dovrà più venir considerato, come in passato, a fondo perduto” (così M. Fabiani, Prededuzione "speciale" ex art. 182 quater l. fall. e regime di impugnazione, nota a Trib. Firenze, 4 luglio 2011, in Foro it., 2011, I, c. 2529). Nonostante, fino alla novella del 2012, sia parsa da subito discutibile la limitazione ai crediti da finanziamento vantati da banche ed intermediari finanziari, escludendo così qualsiasi altro soggetto che ritenga di sostenere l'impresa in difficoltà (così S. Ambrosini, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella L. N. 122/2010, in Fall. 2011, 647), quanto ai finanziamenti dei soci, di cui al comma 3, per il pagamento delle spese della procedura, la giurisprudenza ha letto la norma nel senso che il legislatore abbia voluto postulare la prevalenza della disciplina civilistica, come regola generale, fornendone un'interpretazione letterale, di cui la pronuncia in esame ne è una conferma, escludendo la prededuzione in ragione del mancato rinvio al comma 2 per i finanziamenti effettuati dai soci "in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo" (il che denoterebbe l'intento del legislatore di statuire che le norme relative alla prededucibilità hanno un carattere eccezionale e sono di stretta interpretazione, così, tra le altre, Trib. Terni, 26.4.2012, in www.il caso.it e Trib. Udine, 6.3.2010, in Fall. 2010, 998). Il richiamo del comma 3 al solo comma 1 dell'art. 182-quater l. fall. ha indotto a ritenere che la prededucibilità potesse concernere esclusivamente i finanziamenti dei soci erogati in esecuzione del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione, ma non anche i cc. dd. "finanziamenti ponte", funzionali all'accesso alle procedure o in generale quelli anteriori alla presentazione della domanda. Emblematica in proposito è la pronuncia resa dal Tribunale di Bari il 2.7.2012, in Dir. Fall. n. 3-4-2013, 367 e ss., resa prima dell'entrata in vigore del D.L. 83/2012, secondo cui "la prededuzione riguarda i finanziamenti contratti per l'esecuzione dei pagamenti rientranti nel piano di concordato, e non già per le spese di procedura, che non attiene all'esecuzione del piano, ma riguarda la procedibilità della procedura di concordato preventivo".

La natura postergata, ex art. 2467 c.c. dei finanziamenti dei soci e la loro prededuzione in sede fallimentare.

Con l'introduzione del testo novellato che riconosce espressamente la prededucibiltà del finanziamento dei soci in funzione della presentazione della domanda di concordato (come richiesto dal comma 2 dell'articolo in esame), sembra che nulla si opponga più al riconoscimento della loro prededucibilità, sennonché, come si è avvertito, dal complesso normativo del riformato art. 182-quater l. fall. non si ricava alcuna nuova certezza in merito alla prededucibilità dei finanziamenti effettuati “in funzione” (richiesto dal comma 2). "L'effettiva attribuzione di tale beneficio a siffatti finanziamenti continua ad essere condizionata ad un evento futuro ed incerto, quale l'omologa degli accordi o l'espresso riconoscimento da parte del Tribunale nel provvedimento con cui viene accolta la domanda di ammissione al concordato preventivo, dal momento che di essi non viene sancita la prededucibilità ai sensi dell'art. 111 legge fallim., ma la sola parificazione ai crediti 'in esecuzione'" (D. Bonserio, I crediti di soci finanziatori nel concordato preventivo: tra postergazione e prededucibilità. Una questione non ancora integralmente risolta, nota a Trib. Bari 2.7.2012, in Dir. Fall. n. 3-4-2013, 367 e ss.. In tal senso anche M. Ferro - F.P. Filocamo, Sub art. 182 quater, in M. Ferro (a cura di), La legge fallimentare, Padova, 2011, 2194, nonché F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo” in Il Fallimentarista.it). In sostanza, se è superfluo ogni ulteriore controllo sui finanziamenti, quali quelli “in esecuzione”, destinati all'attuazione di una proposta concordataria già ammessa, approvata e omologata, così non è per i finanziamenti “in funzione”, per i quali è richiesta una valutazione di congruità e funzionalità alle prospettive del piano da porre in essere ex ante piuttosto che ex post, al fine di offrire, sotto il controllo degli organi della procedura, una garanzia concreta, e non più aleatoria come in passato, a chi li contrae (U. Tombari, I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo dopo il Decreto Sviluppo: prededucibilità o postergazione? in Il Fallimentarista.it). Non è un caso, del resto, che più volte, e ancora di recente, la Corte di Cassazione abbia precisato che i crediti sorti prima dell'accesso alla procedura di concordato preventivo e finalizzati alla costituzione della provvista necessaria al pagamento del fondo spese di cui all'art. 163, comma 2, n. 4 l. fall. sono prededucibili soltanto se è fornita la prova della strumentalità rispetto a tale fine del contratto concluso con i terzi ed avente ad oggetto un'operazione allo stesso non immediatamente riferibile (così Cass., Sez. I, 12.12.2017, n. 29805, in Fall. 2018, 557 e ss. con nota di V. Zanichelli, Le condizioni per la prededucibilità delle obbligazioni assunte per il pagamento del fondo spese nel concordato: troppe incertezze?) e, nello stesso senso, Cass., Sez. VI, 7.3.2017, n. 5662, ove sono richiamati altri precedenti. In effetti, ancora vigente la precedente formulazione dell'art. 182-quater l. fall., in Cass., sez. I, 14.2.2011, n. 3581, in Giust. Civ. 2012, 7-8, 1847 si legge che: “avendo il concordato preventivo funzione meramente liquidatoria, rispetto alla quale è estranea (in quanto soltanto eventuale) la continuazione dell'esercizio dell'impresa da parte del debitore, i crediti nascenti da obbligazioni contratte nel corso della procedura concordataria, in caso di successivo fallimento, non possono essere soddisfatti ‘in prededuzione' e sono suscettibili, ricorrendone i presupposti, di revocatoria fallimentare” e nella successiva Cass., sez. I, 16.5.2016, n. 9995, in Foro it. 2016, 11, 3558 si legge che “In caso di obbligazioni assunte dal debitore prima del decreto di ammissione al concordato preventivo, affinché i relativi crediti maturati nel corso della procedura possano godere del rango della prededucibilità previsto dall'art. 111 l. fall. nel successivo fallimento, la loro funzionalità deve necessariamente trovare esposizione già nel piano analitico allegato alla proposta, ai sensi dell'art. 161, comma 2, lett. e), l. fall.”.

Le difficoltà della giurisprudenza nel derogare alla natura postergata dei finanziamenti dei soci sembra dettata dalla preoccupazione di evitare abusi di questi ultimi nel ricorrere a finanziamenti “…in un momento di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale possa essere ragionevole un conferimento” (art. 2467, comma 2, c.c.); come affermato nella pronuncia in esame, pur riconoscendo che i finanziamenti della socia sono crediti sorti “in funzione” di una procedura concorsuale, la Corte di Cassazione precisa, nello stesso tempo, che la loro natura postergata è ostativa al riconoscimento di qualsivoglia trattamento preferenziale, per cui sarebbe necessaria “una norma speciale che autorizzi una chiara eccezione alla regola codicistica”, come confermato dalla relazione di accompagnamento al d.l. n. 78 del 2010. Del resto, la giurisprudenza (v. Trib. Milano 28.7.2015 n. 9104 del 28.7.2015, in Giurisprudenza delle imprese.it) ha ribadito che la disciplina ex art. 2476 c.c., “non risulta di per sé una disciplina singolare o isolata nel complessivo disegno del diritto societario, ma invece appare del tutto coerente con le linee fondanti di tale disegno, prevedenti, per lo svolgimento di attività di impresa in forma societaria, l'ammissione da parte dei soci di capitale di rischio e il rinnovo di tale immissione nel caso di perdita del capitale originario, sicché, in tale contesto di norme (relativo in particolare alla disciplina dei conferimenti e agli obblighi di ricapitalizzazione), la valenza anti-elusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori”. La norma speciale è ora il novellato art. 182-quater l. fall. che, novellando la norma, richiama non più, solo, il comma 1, ma anche il comma 2, richiedendo, peraltro che “i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'art. 160 o all'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato”.

D. Bonserio, I crediti di soci finanziatori nel concordato preventivo: tra postergazione e prededucibilità. Una questione non ancora integralmente risolta, nota a Trib. Bari 2.7.2012, in Dir. Fall. n. 3-4-2013, 367 e ss.. I; G. Lo Cascio, Finanziamenti alle imprese in crisi: nuove garanzie alle banche, in Corr. Giur., 2010, 1265 e ss.; M. Fabiani, Prededuzione "speciale" ex art. 182 quater l. fall. e regime di impugnazione, nota a Trib. Firenze, 4 luglio 2011, in Foro it., 2011, I, c. 2529; M. Ferro - F.P. Filocamo, Sub art. 182 quater, in M. Ferro (a cura di), La legge fallimentare, Padova, 2011, 2194; F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo” in Il Fallimentarista.it; U. Tombari, I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo dopo il Decreto Sviluppo: prededucibilità o postergazione? in Il Fallimentarista.it; V. Zanichelli, Le condizioni per la prededucibilità delle obbligazioni assunte per il pagamento del fondo spese nel concordato: troppe incertezze?, nota a Cass., Sez. I, 12.12.2017, n. 29805, in Fall. 2018, 557 e ss.