Sostituzione dell’impresa ausiliaria

Non è corretta la tesi per cui l'art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui dispone che la stazione appaltante “impone all'operatore economico di sostituire le ausiliarie che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”, vada letto nel senso che la sostituzione è consentita solo se il requisito, inizialmente posseduto dall'ausiliaria, sia successivamente venuto meno (o si sia ridotto)

Tale interpretazione introduce una distinzione casistica estranea alla lettera della norma; il legislatore, infatti, non ha distinto il caso in cui l'ausiliaria, in possesso del requisito di partecipazione (messo a disposizione dell'operatore concorrente) al momento della stipulazione del contratto di avvalimento, lo abbia perduto – nel quale la sostituzione sarebbe consentita – da quello in cui il requisito non è mai stato posseduto – in cui, invece, la sostituzione sarebbe preclusa – ma ha ammesso la sostituzione dell'ausiliaria in assenza del requisito (ovvero di ricorrenza di una causa obbligatoria di esclusione), quale che sia il momento cui essa risale.

La distinzione proposta dall'appellante non trova aggancio neppure nell'art. 63, comma 1, Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici 26/02/2014 n. 2014/24/UE del quale l'art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riproduce quasi alla lettera il testo. Ciò vale ad escludere ogni necessità di rinvio alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, pure sollecitato dall'appellante, al fine di verificare la conformità della norma nazionale alla disposizione europea.

L'interpretazione sopra proposta, inoltre, contrasta con la ratio della norma che risponde all'esigenza di evitare l'esclusione dell'operatore economico per cause a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento e, per questa via, la più ampia partecipazione delle imprese, anche di dimensioni medio – piccole, alle procedure di affidamento di appalti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527; V, 21 febbraio 2018, n. 1101). La mancanza del requisito di partecipazione (messo a disposizione), che sia originaria o sopravvenuta alla stipulazione del contratto di avvalimento, non è, in entrambi i casi, riconducibile all'operatore economico il quale, pertanto, per volontà di legge, non ne deve subire le conseguenze.

Né può dirsi che è giustificata l'esclusione dell'operatore economico concorrente per l'assenza iniziale del requisito di partecipazione (messo a disposizione) dell'ausiliaria poiché evento a lui (co)imputabile, per essere suo onere la diligente verifica dei requisiti ceduti, poiché l'operatore economico è parte del contratto di avvalimento e si affida, come ogni parte contrattuale, alla dichiarazione dell'altro contraente (di possedere il requisito richiesto); all'operatore concorrente, in breve, non può richiedersi una diligenza maggiore di quella richiesta ad un comune contraente.

Fa eccezione il caso della dichiarazione mendace dell'ausiliaria (per la quale l'art. 89, comma 1, d.lgs. 50 cit., impone l'esclusione dell'operatore economico e l'escussione della garanzia).