Qual è il momento in cui va effettuata la verifica in concreto della sussistenza o meno di cause di esclusione?

Il caso. Nel caso di specie, una società partecipante a una gara chiedeva l'annullamento della determinazione dirigenziale che ammetteva alle successive fasi della procedura un costituendo RTI;essa deduceva l'illegittimità del provvedimento di ammissione per i seguenti motivi:

a) violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il controinteressato (unico concorrente oltre alla ricorrente ad avere presentato offerta) non aveva sottoposto alla stazione appaltante tutte le notizie astrattamente idonee a verificare la sua integrità o affidabilità, in presenza di una prospettata molteplicità di condotte penalmente rilevanti (costituenti gravi illeciti professionali) dei rappresentanti della società;

b) violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, in quanto, in ogni caso, le condanne dichiarate (fatti di natura contravvenzionale integranti illecito smaltimento di rifiuti) dovevano indurre la stazione appaltante all'esclusione dalla gara del concorrente de quo;

c) violazione delle norme del bando ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e violazione del principio di par condicio, dal momento che, per stessa ammissione del costituendo raggruppamento controinteressato, la sua offerta non era stata consapevole, a causa della asimmetria informativa esistente in favore del gestore uscente del servizio.

La questione di rito controversa. L'amministrazione resistente sollevava eccezione di parziale inammissibilità del ricorso sul presupposto che la verifica in concreto della sussistenza o meno di cause di esclusione sarebbe attività da svolgere, in ossequio alla lex specialis di gara e ad una corretta interpretazione di quanto previsto al riguardo dal codice dei contratti pubblici, immediatamente prima del provvedimento di aggiudicazione.

La decisione del TAR. L'eccezione, secondo il TAR, è infondata. Il Collegio precisa che, se è vero che l'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, al secondo periodo del primo comma, stabilisce che “al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell'articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali”, e che, a sua volta, l'art. 86, comma 1 (norma inserita nella sezione del codice dedicata alla “selezione delle offerte”) si limita a stabilire che “le stazioni appaltanti possono chiedere i certificati, le dichiarazioni e gli altri mezzi di prova di cui al presente articolo e all'allegato XVII, come prova dell'assenza di motivi di esclusione di cui all'articolo 80 (…)”, senza null'altro aggiungere rispetto al momento effettivo in cui effettuare la verifica sulle dichiarazioni, è altrettanto vero che il meccanismo processuale dell'art. 120, comma 2-bis c.p.a. è tale da imporre, “senza alcuna riserva”, all'operatore economico che ne abbia interesse, l'impugnazione immediata dell'avvenuta ammissione di altro operatore economico; coerentemente a tale meccanismo processuale, pertanto, secondo il TAR, non può essere dato altro significato al combinato disposto di cui agli artt. 29 e 86 sopra citati, se non quello secondo cui l'amministrazione deve procedere alla verifica dei requisiti di ammissione prima della pubblicazione del provvedimento di cui all'art. 29 stesso, cui è connesso l'onere di immediata impugnazione.

In altri termini, la sentenza precisa che non è logicamente accettabile alcuna sfasatura temporale tra il momento della verifica dei requisiti di ammissione e il momento della impugnazione per mancata verifica o, il che è lo stesso, per insussistenza di tali requisiti: il passaggio procedimentale in cui devono eventualmente connettersi le due attività (la prima, di natura amministrativa; la seconda, di natura processuale) non può che essere quello della pubblicazione del provvedimento di cui all'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.

In conclusione, il Collegio rileva che può ben accadere che l'amministrazione decida (magari tramite previsione espressa del bando, come avvenuto nel caso in commento) di vagliare in una fase successiva a quella dell'ammissione la sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti (ovvero nella fase di verifica dei documenti addotti a comprova di tali requisiti), ma ciò lo fa a suo rischio e pericolo, in quanto non può impedire l'assolvimento degli oneri processuali stabiliti direttamente dalla legge a carico dei concorrenti.

Diversamente opinando, specifica il TAR, si lascerebbe decidere alla stazione appaltante quale sia il momento a decorrere dal quale i concorrenti possono esercitare il loro diritto di difesa con riferimento alle diverse azioni proponibili (così vanificando l'intento del legislatore di esaurire in una fase precedente all'aggiudicazione, con un apposito e obbligatorio rito super-accelerato, l'esame anche giurisdizionale di tutte le questioni afferenti alla valutazione dei requisiti di partecipazione), si permetterebbe alla stazione appaltante stessa di eludere, nella sostanza, l'obbligo di pubblicazione del provvedimento di ammissione (cui è senz'altro riconnessa la verifica dei requisiti) e si rischierebbe di creare un meccanismo di doppia preclusione processuale – con corrispondente vuoto di tutela -, in quanto da un lato l'impugnazione immediata avverso gli atti di ammissione sarebbe inammissibile perché afferente a poteri non ancora esercitati, dall'altro l'impugnazione congiunta degli atti di ammissione e della successiva aggiudicazione sarebbe inammissibile per espressa previsione di legge (art. 120, comma 2-bis, secondo periodo c.p.a.).