Consiglio di Stato: la clausola di territorialità può limitare la concorrenza

Con riferimento ad una clausola di territorialità imposta dalla legge di gara, la Sezione osserva come detta clausola, per come congegnata, risulta censurabile in quanto, se è vero che, in relazione all'oggetto dell'appalto (la riparazione e manutenzione di veicoli di proprietà del Comune, che è dotato di un esiguo numero di mezzi e di dipendenti) c'è un'effettività esigenza di prossimità dell'officina in cui vanno eseguite le prestazioni al fine di non distogliere a lungo il personale dai compiti d'ufficio (e in questo senso il requisito risponde a ragionevolezza) e che, inoltre, la clausola impugnata, siccome integrata dai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante (peraltro solo successivamente all'invio delle lettere di invito), nel riferirsi genericamente al possesso dell'officina non ne richiede la proprietà, ma anche la sola disponibilità dimostrabile mediante accordi commerciali, è anche vero, tuttavia, che il possesso di un'officina con sede operativa nel territorio del Comune è espressamente qualificato dalla lex specialis come requisito di partecipazione ai fini della gara e non già di mera esecuzione, richiesto, a valle dell'aggiudicazione, per la sola stipula del contratto.

Ne consegue che coglie nel segno, in relazione a tale aspetto, la doglianza di violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e par condicio in quanto la clausola territoriale in esame di fatto favorisce la partecipazione alla gara delle sole imprese locali (verosimilmente già in possesso di un'officina con sede operativa nel territorio del Comune), risultando fortemente limitativa della concorrenza lì dove di fatto «non consente all'impresa di organizzarsi all'esito della vittoriosa partecipazione» (come già evidenziato dalla copiosa giurisprudenza amministrativa, richiamata anche dall'appellante, sulla disponibilità da parte dell'impresa di un idoneo centro cottura negli affidamenti dei servizi di ristorazione e refezione: cfr. ex multiis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929). Ed invero, il richiedere il possesso di un'idonea officina sarebbe stato legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come condizione per la stipulazione del contratto, attualizzandosi in quel momento l'interesse dell'amministrazione a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio: per converso, la clausola in parola, nella misura in cui richiede a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente e già al momento della domanda, la disponibilità di un'officina localizzata nel Comune, finisce per imporre a carico dei medesimi un onere economico e organizzativo che potrebbe risultare ultroneo e sproporzionato, obbligandoli a sostenere i connessi investimenti per il reperimento degli immobili idonei in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa, senza che a ciò possa sopperire l'eventuale ricorso all'istituto dell'avvalimento per l'evidente considerazione che l'effettiva operatività dell'istituto dipende non solo dalla decisione della concorrente (che comunque non può partecipare individualmente), ma anche dalla volontà concorde di altre imprese.