La lesività immediata della previsione in materia di formazione dei lotti

Il caso. Un operatore economico del settore impugnava il bando di gara della procedura aperta per l'affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione del Comune di Pistoia, censurando alcune previsioni ritenute impeditive della partecipazione alla procedura, fra cui la mancata suddivisione in lotti dell'appalto in base all'art. 51del d.lgs. 50/2016.

L'interesse all'immediata impugnazione. A fronte dell'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, il Collegio ha ricordato che la recente pronuncia del Consiglio di Stato, ad plen. 26 aprile 2018, n. 4, ha espressamente confermato l'orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la legittimazione e l'interesse all'immediata contestazione giurisdizionale delle clausole “immediatamente escludenti” (ovvero delle clausole che impediscano o rendano in concreto impossibile la partecipazione alla procedura) anche all'operatore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura. La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di elencazioni delle tipologie di clausole da considerarsi immediatamente escludenti (ad esempio, si veda l'elencazione contenuta al punto 16.5 di Cons. Stato ad plen. 26 aprile 2018, n. 4) che risultano però caratterizzate dal carattere meramente esemplificativo e non precludono in alcun modo al Collegio la dovuta valutazione in ordine al carattere effettivamente impeditivo della partecipazione di clausole non rientranti nelle enumerazioni in precedenza articolate.

Sulla base di queste coordinate, deve ritenersi sussistente la legittimazione e l'interesse all'impugnazione degli operatori che lamentino la violazione della specifica previsione in materia di formazione dei lotti prevista dall'art. 51 del codice dei contratti e la cui partecipazione alla procedura sia stata resa concretamente impossibile dalla violazione della detta previsione (per l'elevato fatturato richiesto in ciascuno dei macro lotti). Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che l'eventuale lesività di siffatta disciplina è ravvisabile solo in capo alle imprese appartenenti alla categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni (PMI).

In conclusione. Tutto ciò premesso, il Collegio ha rigettato l'eccezione di inammissibilità, avendo la ricorrente censurato proprio la violazione della previsione in materia di formazione dei lotti, in una prospettiva concreta tesa ad evidenziare come l'accorpamento del servizio di cremazione agli altri servizi cimiteriali ne abbia reso impossibile la partecipazione alla procedura di gara, non avendo peraltro l'Amministrazione neanche contestato la natura di “piccolo operatore economico” della ricorrente.