Illegittimo sanzionare il concorrente che non sia anche l'aggiudicatario della procedura con l'escussione della garanzia provvisoria

Il caso. La controversia in esame riguarda l'impugnazione da parte di un RTI concorrente dell'esclusione disposta dalla Stazione Appaltante a seguito del mancato rispetto del termine perentorio previsto dall'art. 83 comma 9 del Codice per produrre la documentazione richiesta nell'ambito del “soccorso istruttorio” e del mancato possesso in capo alla capogruppo mandataria di un requisito prescritto dalla legge di gara, nonché l'impugnazione del provvedimento di escussione della cauzione presentata a corredo dell'offerta.

La decisione del TAR Lazio. Attesa la legittimità del provvedimento di esclusione disposta a carico del RTI ricorrente per l'accertata mancanza di un requisito di partecipazione in capo alla mandataria, il Collegio ha ritenuto fondata la contestazione della legittimità dell'escussione della cauzione provvisoria, in ragione del difetto dei presupposti a tal fine richiesti dall'art. 93 del Codice anche per l'inesistenza di una falsa dichiarazione.

I principi affermati dal TAR. Il Collegio, nel richiamare la pronuncia della medesima Sezione del 23 gennaio 2019, n. 900, ha osservato che, come emerge dal tenore letterale dell'art. 93 del Codice (secondo cui, lo si rammenta, la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”), l'escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo in riferimento alla figura dell'aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente, non essendo conferente al caso di specie il precedente richiamato dalle difese della Stazione Appaltante di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, n. 2181/2018, che riguarda un'ipotesi in cui, nei confronti dell'escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione. Mentre, nella fattispecie, l'escussione della cauzione è stata disposta in ragione dell'esclusione della ricorrente avvenuta dopo l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e prima della valutazione delle offerte e, quindi, prima dell'aggiudicazione. Di conseguenza, alla luce delle predette considerazioni, difettano i necessari presupposti per l'incameramento della garanzia provvisoria.