La nozione di “servizi analoghi” deve essere intesa come mera similitudine tra le prestazioni richieste

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione dell'aggiudicazione a favore della contonteressata della gara disposta per la fornitura di un prodotto chimico destinato alla flocculazione delle acque (depurazione delle acque attraverso aggregazione delle particelle solide non filtrabili) per acque potabili, riconducibile alla casistica di cui all'art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, la ricorrente censurava, tra le altre, la mancata indicazione della dichiarazione attestante il fatturato specifico per forniture “analoghe”.

La soluzione. Il TAR, nel respingere il ricorso, afferma che nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici”, ma si deve ritenere che un servizio possa considerarsi analogo a quello previsto dalla gara se rientra nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto. Infatti la ratio di siffatta precisazione è di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Orbene, qualora la lex specialis prescriva il precedente svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non potrà escludere i concorrenti che, pur non avendo svolto le medesime attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, abbiano fornito la prova circa la c.d. “equivalenza tecnica” del prodotto o del servizio offerto. Tale interpretazione si pone in continuità con la precedente disciplina dell'art. 68, comma 4 (d. lgs. n.163 del 2006), rubricato “specifiche tecniche”, il quale disponeva che: “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve infatti essere inteso “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità”.

In conclusione, il Collegio precisa che, secondo parte della giurisprudenza, anche qualora un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante dovrà essere di tipo "complessivo" rispetto a quanto dichiarato, in quanto anche la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può “ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell'appalto”.