La stazione appaltante non può condizionare l'avvalimento di un certo requisito (nella specie della SOA) oltre i limiti legali

La fattispecie. Il Tar toscano è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della esclusione da procedura di gara per l'affidamento di lavori disposta nei confronti di un RTI concorrente per mancanza di attestato SOA in capo alla ditta ausiliata. Il RTI ricorrente contesta la tesi secondo cui un determinato operatore economico per poter ricorrere all'avvalimento di una SOA debba possedere esso stesso già una SOA: ciò sarebbe contrario alla ratio dell'istituto e, ove previsto, sarebbe nullo.

Il principio. L'art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, conformemente alle norme europee, conferisce massima ampiezza all'istituto dell'avvalimento che può riguardare anche il possesso dell'attestazione SOA (a conferma di ciò, il D.lgs. n. 56/2017 ha eliminato, in seno all'art. 89 cit., l'equivoco riferimento all'art. 84 del D.lgs. n. 50/2016). Non è consentito, pertanto, alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all'utilizzo dell'avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui al medesimo art. 89.

La sentenza. Ribadito il suddetto principio, pertanto, l'adito TAR ritiene illegittima la pretesa della Stazione appaltante che l'impresa partecipante alla gara, che si avvale della SOA di altra impresa, debba essere in possesso essa stessa di SOA, e dispone per l'effetto – in accoglimento del ricorso principale – l'annullamento della disposta esclusione.

A fortiori si consideri che anche nel vigore del testo originario dell'art. 89, anteriore al correttivo, era ammesso l'avvalimento di SOA da parte di impresa che ne fosse del tutto priva purché operante abitualmente - e risultante dall'iscrizione nel registro delle imprese - nel settore nel quale si colloca l'oggetto della gara (in tal senso, determinazione AVCP n. 2/2012; TAR Lombardia - Milano, Sez. IV, n. 491/2016).

Ove, invece, si ammettesse un potere della stazione appaltante di condizionare l'avvalimento di un certo requisito (come peraltro sostenuto dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 344 del 2019, ma non condiviso dal TAR fiorentino) si finirebbe per consentire, contravvenendo alla disciplina europea oltre che all'art. 83, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, la previsione di cause di esclusione atipiche e diverse da quelle contemplate dalla legge.