I rischi di eterogenesi dei fini nell'attività degli OCRI

Il nuovo Codice della crisi dell'impresa e dell'insolvenza

All'Organismo di Composizione della Crisi d'Impresa (OCRI) vengono demandati i poteri di gestione dell'allerta delle imprese e la cura della composizione della crisi, secondo la definizione di cui all'art. 2, lett.u) C.C.I.

Dall' efficace funzionamento degli OCRI dipenderà gran parte del successo della riforma: di fronte alla centralità dell'organismo nel sistema dell'allerta, devono essere evidenziate le criticità che potrebbero frustrare l'obiettivo della conservazione della continuità tramite una tempestiva emersione della crisi.

Il funzionamento degli OCRI e l'albo

L'OCRI è destinatario delle segnalazioni di allerta da parte degli organi sociali o dei creditori pubblici. Ad essi è affidato il delicatissimo compito di passare al setaccio i casi degli imprenditori in effettivo pericolo di insolvenza dai cosiddetti falsi positivi.

Sono costituiti presso le Camere di Commercio e sono diretti dal referente, individuato nella persona del segretario o in un suo delegato. Il referente provvede alla nomina del collegio di tre esperti scegliendoli dall'Albo Nazionale, nominati di volta in volta per ogni singolo procedimento: nell'organo devono essere rappresentate insieme le professionalità legali, contabili e aziendalistiche.

Entro il giorno successivo alla comunicazione della nomina, i componenti designati devono rendere la dichiarazione d'indipendenza sulla base dei presupposti indicati dall'art. 2, primo comma, lett. o) nn. 2 e 3.

Gli esperti dell'OCRI sono scelti sula base di differenti presupposti nel regime transitorio e in quello definitivo.

Infatti, l'art. 17 del Codice prevede che il referente nomini gli esperti scegliendoli tra quelli iscritti all'Albo di cui all'art. 356, ma fintanto che esso non diverrà definitivo, l'art. 352 stabilisce che gli esperti nominati dalla Camera di Commercio e dal Tribunale devono essere scelti tra i dottori commercialisti e gli esperti contabili, dall'albo degli avvocati e devono aver svolto incarichi di Commissario giudiziale, attestatore o devono aver assistito imprese in crisi in almeno tre concordati preventivi ammessi o tre accordi di ristrutturazione dei debiti omologati.

Ma, con l'entrata in funzione dell'Albo nazionale, spariranno i professionisti che hanno assistito l'impresa in crisi nei concordati e negli accordi di ristrutturazione.

Il cambio di sensibilità nell'individuazione delle professionalità richieste tra il regime transitorio e quello definitivo appare pericoloso.

Mentre l'art. 352 c.c.i. focalizza il profilo del professionista nell'alveo della ristrutturazione (commissari, attestatori, avvocati) l'albo di cui all'art. 356 C.C.I. privilegia i curatori che, al contrario dei primi, sono caratterizzati per attitudini spiccatamente versate in un contesto liquidatorio e non inteso alla conservazione della continuità.

A seguito dell'insediamento, il collegio nomina il presidente, il segretario ed il relatore e convoca l'imprenditore per l'audizione, da effettuarsi entro quindici giorni dalla data di insediamento.

A seguito dell'audizione e della disamina della documentazione raccolta, l'OCRI si troverà di fronte a due possibilità: 1) archiviare la posizione, laddove reputi che non sussistano fondati indici di crisi; 2) individuare di concerto con il debitore le misure protettive idonee a porre termine allo stato di crisi.

In quest'ultima ipotesi, l'OCRI individua gli errori gestori, verifica come porvi rimedio e attua un piano per realizzare le misure entro un termine fissato.

All'esito della fase di audizione, se il debitore rimane inerte, il collegio ne informerà il referente che ne darà notizia agli autori delle segnalazioni e, in caso di manifesta insolvenza, al pubblico ministero.

Nel caso in cui il procedimento prosegua, su richiesta del debitore, il collegio individua un relatore al suo interno per intraprendere un percorso di composizione con la massa, fondata esclusivamente (e forse velleitariamente) sulla mera negoziazione con i creditori. In questa fase il collegio predispone una relazione patrimoniale economica e finanziaria aggiornata con l'elenco dei creditori, documenti che eventualmente potranno essere utilizzati come base dati in un una successiva procedura di regolazione della crisi.

L'iter potrà concludersi con due scenari diversi: se l'esito del tentativo di composizione della crisi è positivo, allora l'accordo scritto non sarà ostensibile e verrà depositato all'OCRI; viceversa, se il procedimento di composizione della crisi risulterà naufragare, allora il collegio inviterà il debitore ad attivare una procedura di regolazione della crisi.

I rischi di (dis)organizzazione e di “medicina difensiva”

Le conclusioni di questo breve excursus impongono innanzitutto qualche considerazione pratica.

E' probabile che le Camere di Commercio, così come le associazioni di categoria, risulteranno impreparate allo sforzo organizzativo alle quali sono chiamate a sopportare per l'agosto 2020, data di entrata in vigore della legge per gestire centinaia di migliaia di possibili segnalazioni.

Non solo, ma gli incentivi quali le misure premiali assicurate agli imprenditori che spontaneamente si rivolgono agli OCRI, potrebbero condurre a far emergere scenari di crisi inesistenti, anche alla luce di quegli indici rilevatori di profili di rischio di discontinuità che invero potrebbero non rivelare uno stato di pericolo effettivo.

In tali casi, l'allerta potrebbe costituire un fattore di generazione della crisi e non uno strumento per porvi rimedio se l'OCRI non dispone l'archiviazione del caso.

Per i “falsi positivi”, sarà necessario un atto di fede: occorrerà affidarsi al senso di responsabilità e indipendenza degli esperti che dovranno procedere con l'archiviazione del caso ed evitare che lo strumento dell'allerta, al contrario, diventi un mezzo per la creazione del dissesto aziendale, facendo perdere credibilità all'istituto già nelle prime fasi di applicazione.

A tal fine, sarà forse utile giovarsi del presidio offerto dall'esperto nominato dal referente dagli elenchi delle associazioni di categoria, vicina all'imprenditore in crisi.

L'esperto dispone di caratteristiche che lo avvicinano a un arbitro di parte.

Infatti, egli:

(i) è scelto solo dopo aver sentito i debitore, che in qualche modo potrà indirizzarne la nomina;

(ii) è inamovibile: solo gli esperti nominati dal Tribunale e dalla Camera di Commercio possono essere sostituiti, in caso di inerzia o in caso non siano concretamente rappresentate nel collegio le professionalità contabili, aziendalistiche e legali;

(iii) nel regime transitorio di cui al richiamato art. 352 CCI, può essere scelto anche se non ha assunto incarichi dal tribunale o non ha assistito con successo imprese in crisi in concordati ammessi o accordi di ristrutturazione

Si tratta di un componente dalla professionalità più indeterminata e pertanto più elastica, adattabile al caso concreto e vicino all'imprenditore in crisi.

L'esperto tratto dagli elenchi delle associazioni di categoria potrà quindi più facilmente sostenere le ragioni di parte e contrastare le spinte più intransigenti degli altri due componenti del collegio.

E ciò per (tentare di) impedire che i falsi positivi accedano ad un istituto di regolazione di una crisi inesistente, con un'assunzione di responsabilità collegiale degli esperti che, di norma, chi è nominato dal tribunale farà più fatica ad assumersi per il timore di essere smentito nel futuro.