Polizza di assicurazione della responsabilità civile della struttura sanitaria

La controversa natura giuridica della responsabilità della struttura sanitaria: tracce di un'evoluzione.

Per poter comprendere fino in fondo l'importanza centrale che ha progressivamente assunto la stipula di polizze di assicurazione della responsabilità civile da parte delle strutture sanitarie per rischi connessi all'esercizio di prestazioni sanitarie è opportuno, preliminarmente, ricostruire i principali approdi giurisprudenziali che si sono registrati in materia.

Senza andare troppo indietro nel tempo, un punto di partenza può essere certamente individuato nella nota decisione Corte di Cassazione a Sezioni Unite Cass. n. 577/2008, con la quale la Suprema Corte ha affrontato e risolto alcune questioni che erano oggetto di contrasti giurisprudenziali e, in particolare quella relativa al regime della responsabilità di strutture sanitaria e medici, con le connesse problematiche in tema di riparto dell'onere probatorio. Nella decisione in questione, la Corte di Cassazione ha, in primo luogo, chiarito che la natura pubblica o privata della struttura sanitaria presso la quale il paziente è ricoverato è irrilevante al fine di stabilire la natura della responsabilità stessa. Ciò posto, le Sezioni Unite, nel richiamare il proprio costante orientamento (Cass. n. 10297/2004; Cass. III, n. 1698/2006; Cass. III, n. 9085/2006), hanno affermato la natura contrattuale della responsabilità tanto della struttura sanitaria, quanto del medico dipendente della stessa, con la sola differenza rappresentata dalla fonte che, nel primo caso, è rappresentata dal contratto di spedalità, mentre quella della seconda deve ravvisarsi nel c.d. “contatto sociale qualificato” che si instaura tra medico e paziente. In questa prospettiva, quindi, si chiarisce che la responsabilità deriva, nel primo caso, da un vero e proprio contratto che il paziente conclude con la struttura nel momento in cui si procede al ricovero e, nel secondo caso, dal c.d. contatto sociale qualificato che si determina tra paziente e medico in conseguenza del ricovero e indipendentemente dalla stipula di un accordo.

L'inquadramento della responsabilità della struttura sanitaria nell'area della responsabilità contrattuale comporta conseguenze rilevanti, oltre che, ad esempio, in ordine alla durata della prescrizione (decennale in luogo di quella quinquennale applicabile alla responsabilità extracontrattuale) anche sul piano del riparto degli oneri probatori: dalla natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria infatti, deriva che l'onere della prova del paziente-danneggiato è reso più agevole, specialmente alla luce dei principi cristallizzati dalla famosa pronuncia a Sezioni Unite della Suprema Corte n. 13533/2001 in tema di riparto dell'onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento delle obbligazioni contrattuali tra creditore e debitore. Com'è noto, con tale storica pronuncia, infatti, la Corte di Cassazione ha affermato che il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno o per l'adempimento ha l'onere di provare la fonte (legale o negoziale) del proprio diritto, mentre può limitarsi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento dell'altra parte, purché si tratti di un'allegazione specifica, gravando poi su quest'ultima (ovvero sul debitore convenuto) l'onere di provare l'esistenza di un fatto estintivo, ovvero dell'avvenuto adempimento. Questi principi valgono anche nel caso in cui si lamenti un inesatto adempimento dell'obbligazione: anche in questo caso, il creditore istante deve limitarsi ad allegare l'inesatto adempimento, gravando sulla controparte l'onere di provare l'esatto adempimento.

In base a questa premessa, quindi, con la sentenza Cass. n. 577/2008 le Sezioni Unite Civili arrivano ad affermare l'applicabilità di questi principi anche alla responsabilità medica, statuendo il seguente principio di diritto: “In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”. Si tratta, con tutta evidenza, di un meccanismo di distribuzione dell'onere probatorio che agevola in maniera significativa il paziente, il quale, una volta provato il rapporto contrattuale con la struttura sanitaria - scaturente dall'intervenuto ricovero -, è tenuto soltanto ad allegare la circostanza addotta come inadempimento (o l'inesatto adempimento) dei sanitari, ossia la non corretta esecuzione della prestazione medica, e la circostanza del peggioramento delle proprie condizioni di salute, nel senso di manifestarsi o aggravarsi di uno stato patologico; una volta osservato tale onere di allegazione, infatti, grava sulla struttura sanitaria (e sul medico) l'onere di provare che i medici hanno agito correttamente e conformemente ai doveri di diligenza che la natura professionale della prestazione cui è tenuto gli impongono ai sensi dell'art. 1176, comma 2 c.c. e art. 2236 c.c. e che nessuna responsabilità è ascrivibile alla struttura sanitaria per quanto concerne tutte le prestazioni anche accessorie che essa è tenuta a compiere, e quindi l'assenza di ogni correlazione eziologica tra il preteso comportamento negligente tenuto dai sanitari e il danno.

Con particolare riferimento alle pluralità di prestazioni che è obbligata a svolgere la struttura sanitaria in favore del paziente (sia essa un ente ospedaliero del servizio sanitario nazionale oppure una clinica o una casa di cura privata) e che non si esauriscono nella sola prestazione sanitaria intesa in senso stretto, il relativo contenuto molteplice e composito si comprende se si considera che, come precisato dalla Corte di Cassazione, che il rapporto tra paziente e struttura sanitaria trova la propria fonte nel c.d. contratto di spedalità, ossia in un contratto atipico a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui sorgono diversi obblighi a carico della struttura sanitaria tra i quali quello di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell'apprestamento di tutte le attrezzature necessarie. Come statuito nella sentenza Cass. n. 577/2008 delle Sezioni Unite, infatti, “in virtù del contratto, la struttura deve fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di assistenza sanitaria, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi di protezione ed accessori. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto di spedalità, la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 c.c. Ciò comporta che si può avere una responsabilità della struttura verso il paziente danneggiato non solo per i fatti del personale medico, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (inefficiente e inidonea organizzazione)”.

E' chiaro, allora, perché la prestazione della struttura sanitaria non può essere ricondotta esclusivamente a quella medica e, conseguentemente, perché anche l'inadempimento o l'inesatto adempimento delle obbligazioni accessorie e strumentali, ma distinte da quella medica in senso stretto (si pensi al malfunzionamento di un apparecchio o al mancato controllo delle condizioni di salute del paziente ricoverato), può costituire fonte di illecito contrattuale risarcibile, sempre che nel caso concreto ricorrano tutti gli ulteriori presupposti, in primo luogo il nesso di causalità tra l'inadempimento (o l'inesatto adempimento) ed il danno.

I principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza del 2008 sono stati poi condivisi da tutta una serie di pronunce successive della Suprema Corte (Cass. III, n. 20101/2009; Cass. III, n. 1538/2010; Cass. III, n. 15993/2011; Cass. III, n. 20904/2013; Cass. III, n. 27855/2013; Cass. III, n. 15490/2014).

La qualificazione della responsabilità del medico, oltre che della struttura sanitaria, come avente natura giuridica contrattuale ha comportato, come evidenziato, un'evidente agevolazione sul piano dell'onere probatorio per il paziente e i terzi danneggiati da una condotta medica negligente, il che ha condotto, sul piano pratico, al proliferare nel tempo di azioni di risarcimento dei danni promosse nei confronti sia delle strutture sanitarie che dei medici.

Ciò ha condotto il legislatore ad intervenire, in primo luogo, sul piano sostanziale della disciplina della responsabilità. È in questo contesto che si colloca l'intervento normativo operato con la l. n. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi); con tale legge (di conversione del d.l. n. 158/2012), pubblicata sulla G.U. n. 263/2012 ed entrata in vigore in data 11 novembre, si è prevista, all'art. 3, la depenalizzazione, a determinate condizioni, delle condotte astrattamente penalmente rilevanti serbate con colpa lieve dell'esercente una professione sanitaria, stabilendo, in particolare, al comma primo dell'art. 3, che nei casi in cui l'esercente la professione sanitaria osserva, nello svolgimento della propria prestazione, le linee guida e le buone pratiche condivise dalla comunità scientifica egli non può rispondere in sede penale per colpa lieve. In realtà, la parte più problematica di tale disposizione è l'ultima, nella quale si afferma che “In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c.”; infatti, l'espresso riferimento operato dalla legge all'art. 2043 c.c. ha determinato l'insorgenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine all'interpretazione della norma e, dunque, alla natura giuridica – contrattuale o aquiliana – della responsabilità sanitaria.

In particolare, il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 9693/2014, applicando proprio tale disposizione, ha statuito che la nuova disciplina va interpretata nel senso che in mancanza di un contratto d'opera concluso dal paziente con il sanitario - che va tenuto distinto da quello di spedalità che si conclude tra paziente e struttura sanitaria - la responsabilità del medico va qualificata come responsabilità extracontrattuale, con tutto ciò che ne consegue sotto il profilo dell'onere probatorio a carico del danneggiato. Si è anche precisato, al contempo, che l'innovazione operata in ordine alla responsabilità del sanitario - che quindi da contrattuale diventa extracontrattuale - non comporta conseguenze sul distinto piano della responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che ha comunque natura contrattuale.

La formulazione equivoca della novella normativa del 2012 ha quasi contemporaneamente condotto anche ad una diversa opzione ermeneutica, peraltro affermata dal medesimo Tribunale di Milano che, in una diversa decisione (sentenza Cass. n. 13574/2014) ha ribadito la natura contrattuale della responsabilità del medico anche dopo l'intervento legislativo del 2012; ciò in considerazione del fatto che una conseguenza come quella ipotizzata da chi ha qualificato la responsabilità come extracontrattuale avrebbe richiesto necessariamente un intervento legislativo più esplicito e, soprattutto, univoco dal quale si potesse desumere in modo chiaro e netto la volontà del legislatore di modificare il regime della responsabilità del sanitario.

Tale ultima soluzione è stata sostanzialmente condivisa dalla Corte di Cassazione Civile che, investita della questione, ha riaffermato la natura contrattuale della responsabilità del sanitario, anche in seguito alle modifiche apportate in materia dalla l. n. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi). In particolare, con alcune pronunce (Cass. VI, n. 8940/2014; Cass. VI, n. 27391/2014), ha affermato che l'inciso “fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043” non può essere interpretato nel senso di una scelta del legislatore per l'affermazione della responsabilità in questione come extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l'irrilevanza della colpa lieve. Da ciò deriva, quindi, che la legge Balduzzi non ha in realtà mutato il regime giuridico della responsabilità del sanitario.

In quest'ottica, quindi, si comprende il senso del successivo intervento effettuato con la l. n. 24/2017 (c.d. legge Gelli-Bianco) recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 17 marzo 2017, ed entrata in vigore giorno 1 aprile 2017, che ha ridisegnato i contorni sostanziali e processuali della responsabilità medica, cercando di superare le incertezze normative in materia e provando ad individuare un nuovo punto di sintesi tra i diversi diritti coinvolti in tale ambito, come quello alla salute (art. 32 Cost.), la tutela della dignità professionale e personale dell'esercente la professione sanitaria; e ciò considerando sempre le problematiche di ordine pratico scaturite dall'espansione delle azioni di responsabilità medica, che hanno prodotto, come effetti negativi, il sempre maggiore ricorso alla c.d. medicina difensiva e anche un'espansione della spesa sanitaria pubblica.

Più specificamente, sotto il profilo della responsabilità civile, la Legge Gelli-Bianco, all'art. 7, ha introdotto una differenziazione rilevante nel sistema della responsabilità civile sanitaria, prevedendo, ferma restando la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria, la natura extracontrattuale della responsabilità del medico, che quindi risulta subordinata alla prova da parte del paziente che si assume danneggiato degli elementi – oggettivi e soggettivi - di cui all'art. 2043 c.c., fatta eccezione per l'ipotesi in cui paziente e sanitario abbiano stipulato un vero e proprio contratto. Ciò comporta, sotto il profilo pratico, oltre all'applicazione di un termine di prescrizione più ridotto del diritto al risarcimento del danno (cinque anni in luogo dei dieci previsti per la responsabilità contrattuale), anche un onere della prova maggiormente gravoso per il paziente danneggiato, il quale deve provare la sussistenza di un fatto illecito, contraddistinto dall'elemento soggettivo del dolo o della colpa, il danno ed il nesso eziologico tra quest'ultimo e il fatto illecito.

Sotto il profilo processuale, una rilevante novità introdotta dalla legge in esame è certamente costituita dalla previsione dell'obbligo per chi intende promuovere un'azione di risarcimento danni da responsabilità sanitaria di far precedere l'azione giudiziale dall'esperimento di un procedimento per accertamento tecnico preventivo ai sensi dell'art. 696-bis c.p.c. richiesto a pena di improcedibilità dell'azione. Sul punto è di particolare interesse la previsione, contenuta al comma 4 dell'art. 8, in base alla quale al procedimento di consulenza preventiva devono partecipare tutte le parti del futuro ed eventuale giudizio di merito, comprese le imprese assicuratrice.

Tale disposizione si collega a quella contenuta nell'art. 10 della legge in esame, in base al quale è previsto, al primo comma, per quel che rileva in questa sede, che: “Le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private devono essere provviste di copertura assicurativa o di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d'opera, ai sensi dell'art. 27, comma 1-bis, del d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica. La disposizione del primo periodo si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. Le strutture di cui al primo periodo stipulano, altresì, polizze assicurative o adottano altre analoghe misure per la copertura della responsabilità civile verso terzi degli esercenti le professioni sanitarie anche ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di cui al comma 3 dell'art. 7, fermo restando quanto previsto dall'articolo 9. Le disposizioni di cui al periodo precedente non si applicano in relazione agli esercenti la professione sanitaria di cui al comma 2”.

Quanto al rapporto tra la polizza per la responsabilità civile del medico e quella della struttura sanitaria, si è precisato che mentre la prima copre il rischio di depauperamento del patrimonio di quest'ultimo, la seconda assicura il rischio di depauperamento del patrimonio della struttura sanitaria; si tratta, quindi, di due distinti contratti, con i quali si assicurano soggetti e rischi diversi senza che rilevi in senso contrario che la responsabilità della clinica e quella del medico possa scaturire dal medesimo fatto illecito, che abbia causato in capo al terzo il medesimo danno; con l'ulteriore conseguenza rilevante che, trattandosi di due distinti contratti con i quali si assicurano due rischi diversi, non possono ricorrere, in questo caso, le ipotesi della coassicurazione, o dell' assicurazione plurima, o della copertura "a secondo rischio" (Cass. III, n. 30314/2019).

L'assicurazione della responsabilità civile delle strutture sanitarie.

Prima di esaminare più dettagliatamente la portata della disposizione riportata in tema di assicurazione della responsabilità civile delle strutture sanitarie è opportuno osservare che essa costituisce, in realtà, il punto di approdo di un percorso iniziato in epoca risalente. Infatti, il d.P.R., n. 130/1969, recante disciplina in materia di “stato giuridico dei dipendenti degli enti ospedalieri” - considerando, quindi, solo la posizione delle strutture sanitarie pubbliche - prevedeva, all'art. 29, l'obbligo per le amministrazioni ospedaliere di garantire l'ente e il personale dipendente mediante la stipula di polizze assicurative per la responsabilità civile derivante da azioni giudiziarie proposte da terzi e con espressa esclusione del diritto di rivalsa con la sola esclusione dei casi di dolo o colpa grave. Già tale normativa, quindi, aveva previsto l'obbligo per le strutture sanitarie pubbliche di stipulare polizze assicurative per la responsabilità civile. Tale previsione, però, era stata sostanzialmente vanificata dal successivo intervento normativo operato con il d.P.R. n. 761/1979 che, all'art. 28, sostituiva l'obbligo inizialmente previsto dal d.P.R. n. 130/1969 con la facoltà per le unità sanitarie locali di garantire il personale dipendente mediante la stipula di polizze assicurative per la responsabilità civile.

I successivi interventi normativi sono andati, però, nella direzione dell'obbligatorietà dell'assicurazione: in questo senso, infatti, già prima del l. n. 24/2017, il d.l. n. 90/2014 aveva previsto, l'obbligo di dotarsi di copertura assicurativa o di analoghe altre misure per la responsabilità civile verso terzi e verso i prestatori d'opera a tutela dei pazienti e del personale da parte di “ciascuna azienda del servizio sanitario nazionale (SSN), a ciascuna struttura o ente privato operante in regime autonomo o accreditato con il SSN e a ciascuna struttura o ente che, a qualunque titolo, renda prestazioni sanitarie a favore di terzi”.

Ne consegue, quindi, che già con tale disciplina si era previsto l'obbligo di dotazione di copertura assicurativa e ciò per tutte le strutture sanitarie, indipendentemente dalla natura pubblica o privata delle stesse. La precisazione assume rilievo se si considera che l'evoluzione normativa sin qui evidenziata era nel senso di prevedere l'obbligatorietà dell'assicurazione soltanto a carico delle strutture sanitarie pubbliche.

Un ulteriore passo in avanti si registra con l'intervento effettuato con la legge Gelli - Bianco. In particolare, con quest'ultima normativa, in base al combinato disposto dell'art. 10, comma 1 e dell'art. 7, comma 3, il legislatore ha inteso operare un'ulteriore estensione dell'obbligo di copertura assicurativa, specificando che quest'ultima deve avere un contenuto tale da garantire i danni cagionati da personale che opera presso le strutture indipendentemente dal tipo di rapporto - e quindi non solo dipendente - che lo lega alla struttura. In questo senso, si coglie, quindi, la portata innovativa della disciplina in questione che, quanto meno sul piano dell'affermazione dell'obbligo di contrarre polizze assicurative visto dal lato della struttura sanitaria, ha espressamente previsto che esso operi anche per coloro che all'interno della struttura sanitaria svolgono attività formativa, o di sperimentazione e ricerca clinica e anche per coloro che operano in regime intramurario; deve ritenersi che le espresse previsioni contenute nella norma in esame ad alcune specifiche tipologie di attività, come quella formativa e quella di sperimentazione medica, abbiano, in realtà, valenza meramente esemplificativa, con la conseguenza che ciò che rileva è l'espletamento di funzioni e compiti sanitari intesi in senso ampio all'interno o comunque fruendo dell'organizzazione e dei mezzi della struttura sanitaria, anche se l'attività compiuta non rientra tra quelle analiticamente indicate dalla norma. Ciò si evince dall'ampio contenuto della norma e più in generale dalla ratio ispiratrice della riforma del 2017 che, se da un lato appare finalizzata a porre un argine alle azioni risarcitorie proposte nei confronti dei medici, dall'altro sembra perseguire comunque lo scopo di agevolare il diritto al risarcimento del danno da parte del paziente danneggiato, e ciò anche attraverso la previsione dell'obbligo generalizzato per le strutture sanitarie di dotarsi di polizze di assicurazione della responsabilità civile.

Rilevante è anche la previsione, che si evince dal rinvio contenuto nell'art. 10, comma 1, all'art. 7, comma 3, - che a sua volta richiama i primi due commi dell'articolo - secondo cui l'obbligo della copertura assicurativa debba operare anche nel caso in cui il medico sia stato scelto direttamente dal paziente. Ciò si comprende proprio nell'ottica della complessiva finalità della legge, che è sicuramente ispirata all'esigenza di concentrare le azioni di responsabilità nei confronti delle strutture sanitarie, riducendo, al contempo, i margini di proposizione delle azioni dirette nei confronti dei medici, rese più difficili dalla previsione della natura extracontrattuale della responsabilità di questi ultimi. In questo senso, quindi, l'aver previsto espressamente che la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per fatto doloso o colposo del medico sussiste anche nel caso in cui quest'ultimo sia stato scelto liberamente dal paziente ha l'indubbio merito di eliminare ogni incertezza in ordine a situazioni più controverse, come appunto quelle caratterizzate dalla scelta del sanitario, che non ha legati con la struttura, individuato dal paziente.

La volontà di assicurare, in questa prospettiva, la più ampia tutela possibile ai soggetti danneggiati si evince in maniera evidente dalla previsione, introdotta dall'art. 12, dell'azione diretta del danneggiato nei confronti dell'impresa assicuratrice della responsabilità civile della struttura sanitarie oltre che del medico. In questo modo si garantisce al soggetto danneggiato uno strumento ulteriore di tutela, riconoscendogli la facoltà di agire nei confronti dell'impresa assicuratrice, analogamente a quanto già previsto in materia di responsabilità civile automobilistica.

La previsione dell'azione diretta appare finalizzata, sotto questo profilo, sia ad assicurare una maggiore tutela del soggetto danneggiato, il quale può fare affidamento, per rivalersi delle conseguenze pregiudizievoli derivanti da un errato intervento medico, sulla capienza del patrimonio dell'impresa assicuratrice; al contempo il riconoscimento dell'azione diretta al danneggiato nei confronti dell'impresa assicuratrice appare finalizzata anche a tutelare maggiormente la struttura sanitaria che procede alla stipula della polizza assicurativa in attuazione dell'obbligo di legge, fermi restando i rapporti di rivalsa interni.

Peraltro, sotto il profilo processuale, la possibilità per la struttura sanitaria di esercitare il proprio diritto di difesa e di difendersi anche in relazione ad eventuali eccezioni che potrebbe sollevare l'impresa assicuratrice, è garantita dalla previsione contenuta nel quarto comma dell'articolo 12, comma 4, in virtù della quale, nel giudizio di risarcimento danni proposto contro l'impresa assicuratrice della struttura sanitaria quest'ultima è litisconsorte necessario. La norma in questione prevede anche che l'azione diretta del danneggiato nei confronti dell'impresa assicuratrice sia soggetta al medesimo termine di prescrizione cui è sottoposta l'azione principale, con la conseguenza che, nel caso di azione proposta nei confronti dell'impresa assicuratrice della struttura sanitaria, la relativa prescrizione sarà decennale.

Inoltre, l'art. 14 l. n. 24/2017 prevede l'istituzione del “Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria”, composto dai contributi annuali versati dalle imprese autorizzate all'esercizio dell'attività di assicurazione per la responsabilità civile per danni da responsabilità sanitaria; tale Fondo è in particolare destinato a risarcire i danni nei casi in cui l'importo dovuto al danneggiato ecceda i massimali previsti dalla polizza, ossia nei casi in cui l'impresa assicuratrice si trovi al momento del sinistro o successivamente in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa e più in generale in quei casi in cui, per vicende come il recesso, la cancellazione dall'albo o la inesistenza dell'impresa assicuratrice, le strutture o gli esercenti la professione sanitaria si ritrovino concretamente privi di copertura assicurativa.

L'efficacia temporale dell'assicurazione della responsabilità civile della struttura sanitaria e le clausole claims made.

Va osservato che, per quanto concerne l'efficacia temporale della nuova disciplina, l'art. 10, comma 6, l. n. 24/2017 demanda ad un successivo decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, d'intesa con il Ministero della Salute e con il Ministero dell'Economia e della Finanze, sentite le associazioni rappresentative della categorie interessate, il compito di individuare i requisiti minimi delle polizze obbligatorie, con specifico riferimento anche all'individuazione di massimali differenziati per classi di rischio, di requisiti minimi di garanzia e di condizioni generali di operatività della polizza, così come a tale intervento normativo di secondo grado condiziona l'art. 12 innanzi richiamato la concreta operatività della azione diretta.

Sulla scorta di tali previsioni normative, in una recente pronuncia del Tribunale di Milano, del 6 luglio 2018, si è affermato che nelle more dell'intervento regolamentare secondo le modalità previste dalla norma in esame gli obblighi concernenti le assicurazioni non possono ritenersi operativi. Si tratta di una soluzione condivisibile perché tiene conto del dato inoppugnabile costituito dal fatto che l'art. 10, comma 6, come evidenziato, rinvia ad un successivo decreto ministeriale l'individuazione di alcuni elementi concernenti il contenuto delle polizze obbligatorie e in particolare alcuni elementi che costituiranno il contenuto minimo delle future polizze obbligatorie, come ad esempio l'individuazione di massimali minimi e altre condizioni generali di polizza, comprese quella prevista dal successivo art. 11, che stabilisce che la garanzia assicurativa sia estesa, retroattivamente, anche ad eventi avvenuti nei dieci anni antecedenti rispetto alla stipula della stessa, purché denunciati durante la vigenza temporale della polizza e che la stessa operi, ultrattivamente, in relazione alle richieste risarcitorie presentate per la prima volta nei dieci anni successivi alla cessazione della garanzia assicurativa e correlate a fatti verificatisi nel periodo di efficacia della polizza.

Sul tema della responsabilità della struttura sanitaria per le cd. infezioni nosocomiali, pertanto quelle specifiche infezioni contratte dal paziente in conseguenza del ricovero presso la struttura, la Cassazione si è espressa a più riprese anche in recentissime pronunce nel senso che suddetta responsabilità non integra un'ipotesi di responsabilità oggettiva. A tal fine, innanzitutto, rilevano alcuni criteri: temporale (numero di giorni trascorsi dopo le dimissioni dall'ospedale prima della contrazione della patologia), topografico (correlato all'insorgenza dell'infezione nel sito chirurgico interessato dall'intervento, in assenza di patologie preesistenti e di cause sopravvenute eziologicamente rilevanti, da valutarsi secondo il criterio della cd. probabilità prevalente), clinico (dev'essere verificato quali misure di prevenzione sarebbe stato necessario adottare da parte della struttura sanitaria). Pertanto, sul danneggiato andrà a gravare la prova della diretta riconducibilità causale dell'infezione alla prestazione sanitaria, mentre la struttura dovrà fornire la prova della causa imprevedibile e inevitabile dell'impossibilità dell'esatta esecuzione della prestazione, intesa non già, riduttivamente, quale mera astratta predisposizione di presidi sanitari potenzialmente idonei a scongiurare il rischio di infezioni nosocomiali a carico dei pazienti, bensì come impossibilità in concreto dell'esatta esecuzione della prestazione di protezione direttamente e immediatamente riferibile al singolo paziente interessato - con indicazione delle specifiche misure utili alla prevenzione dell'infezione, indicate dalla stessa giurisprudenza di legittimità - (Cass. n. 5490/2023, Cass. n. 6386/2023 e Cass. n. 16900/2023) .

Al di là della questione concernente l'operatività temporale della disposizione in esame, è interessante osservare, sotto il profilo della predeterminazione di limiti all'autonomia negoziale in materia, che tramite essa, quindi, il legislatore ha previsto come obbligatoria l'adozione nei futuri contratti di assicurazione della responsabilità civile di clausole riconducibile alla categoria delle c.d. clausole claims made.

Com'è noto, con l'espressione claims made si allude a quelle clausole attraverso le quali i contraenti stabiliscono che l'obbligazione dell'assicuratore di tenere indenne il contraente assicurato in relazione ai fatti per i quali è prevista la garanzia assicurativa sia subordinata alla circostanza che la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato intervenga durante il periodo di copertura assicurativa e ciò anche quando tale richiesta concerna fatti che si sono realizzati prima di tale periodo.

Attraverso clausole di questo tipo, quindi, l'operatività della garanzia assicurativa viene ad essere condizionata non al fatto illecito produttivo di danni, né al verificarsi dell'evento dannoso, ma al momento in cui viene presentata al contraente assicurato la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato.

Ciò ha posto il problema della validità o meno delle clausole in questione.

Secondo un primo orientamento questo tipologia di clausole deve considerarsi affetta da nullità, per contrasto diretto con la previsione contenuta nell'art. 1917, comma 1 c.c., in virtù del quale il trasferimento del rischio alla base dell'assicurazione della responsabilità civile si correla alle circostanze accadute durante il tempo dell'assicurazione. Ne consegue, quindi, che poiché questo tipo di clausole correlano l'operatività della polizza non al fatto illecito, come lascia intendere l'art. 1917 c.c., considerata quale norma imperativa, ma all'ulteriore condizione della presentazione di una richiesta risarcitoria, allora esso deve considerarsi affetto da nullità.

Altra ricostruzione, sempre di segno negativo circa l'ammissibilità e validità di questo tipo di clausole, rinviene il fondamento del relativo divieto nell'art. 1895 c.c.: in virtù delle clausole claims made, infatti, è ben possibile che si finisca per riconoscere la copertura assicurativa in relazione a eventi che già si sono concretizzati, con la conseguenza che, in questo modo, difetta l'elemento del rischio indispensabile ai fini della stipula di un valido contratto assicurativo.

Secondo una diversa ricostruzione, invece, le clausole claims made sono valide, poiché l'espressione “fatto accaduto” prevista dall'art. 1917, comma 1 c.c. non va necessariamente riferita al verificarsi del fatto illecito, ma anche alla richiesta di risarcimento del danneggiato; il che troverebbe del resto conferma nella previsione contenuta nell'art. 2952, comma 3, c.c. che prevede che il diritto all'indennizzo in materia di assicurazione della responsabilità civile inizia a prescriversi a decorrere dalla richiesta di risarcimento.

Con la decisione Cass. n. 5624/2005, la Corte di Cassazione, Terza Sezione Civile, ha optato per una soluzione intermedia; pur condividendo l'argomentazione secondo cui l'espressione “fatto accaduto” utilizzata dall'art. 1917, comma 1 c.c., deve essere riferita al fatto dannoso e non alla richiesta di risarcimento, ciò non comporta automaticamente che questo tipo di clausola debba ritenersi affetta da nullità, poiché l'art. 1917 c.c. non costituisce una norma inderogabile e, come tale, è consentito alle parti derogarvi; in questo modo, a ben vedere, le parti danno vita ad uno schema negoziale atipico, lecito e meritevole di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c., anche se non pienamente sovrapponibile a quello codificato all'art. 1917 c.c.

La riconosciuta validità, quanto meno sotto il profilo astratto, delle clausole claims made, ha comportato che il problema interpretativo si sia spostato sul piano della natura giuridica delle clausole in questione e della vessatorietà o meno delle stesse. Infatti, sulla scorta della distinzione, innanzi richiamata, tra clausole che delimitano l'oggetto del contratto e clausole che limitano la responsabilità, si è affermato che le clausole claims made finiscono per determinare, in pratica, una vera e propria limitazione di responsabilità dell'assicuratore, con la conseguenza che, se predisposte da quest'ultimo, necessitano di una specifica approvazione per iscritto da parte del contraente assicurato (App. Napoli III, 28 febbraio 2001, n. 5003). Diversamente, secondo altra opzione ermeneutica, le clausole claims made concorrono a delimitare l'oggetto del contratto, prefissando contenuto e modalità della garanzia assicurativa (Trib. Catania V, n. 1795/2010; App. Roma III, 18 gennaio 2012, n. 312). Tale ultima soluzione ha ricevuto anche l'avallo della Suprema Corte con le sentenze n. 2872/2015 e n. 3622/2014. Da ultimo Cass. II, n. 1261/2024.

La risposta delle Sezioni Unite Civili con la sentenza Cass. n. 9140/2016.

Rimessa la questione ai sensi dell'art. 376, comma 3 c.p.c., alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, queste ultime, con la sentenza Cass. n. 9140/2016 hanno affermato, in primo luogo, che occorre distinguere tra due tipologie di clausole claims made, quelle c.d. “miste o impure” e quelle c.d. “pure”.

Le prime sono quelle clausole che condizionano l'operatività della polizza assicurativa alla duplice circostanza che sia il fatto illecito che la richiesta risarcitoria avvengano durante la vigenza del contratto assicurativo.

Sono invece “pure” quelle pattuizioni che condizionano l'operatività della polizza alla presentazione, durante la vigenza della stessa, della sola richiesta risarcitoria da parte del danneggiato, senza che rilevi il momento in cui si è verificato il fatto illecito (eventualmente anche anteriore alla stipulazione dell'assicurazione).

Fatte questa premesse, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha accolto la tesi favorevole all'ammissibilità delle clausole c.d. “claims-made”, affermando la tendenziale validità di questo tipo di clausole, confutando, in particolare, l'argomento tradizionale di segno ostativo costituito dal fatto che con questo tipo di clausole verrebbe meno l'elemento di incertezza che deve necessariamente contraddistinguere i contratti assicurativi; per le Sezioni Unite Civili si tratta, infatti, di un argomentazione non condivisibile perché in realtà, anche se il sinistro si è già verificato al momento della stipula della polizza, vi è comunque incertezza in relazione alla circostanza che saranno presentate richieste di risarcimento dei danni da parte di soggetti che si assumono danneggiati. Un ulteriore argomento è stato poi individuato nel fatto che l'art. 1932 c.c. non prevede l'inderogabilità del comma 1 dell'art. 1917 c.c., con ciò consentendo, quindi, ai contraenti di stipulare polizze assicurative che si discostino dal modello tipico delineato dal legislatore. Anche secondo le Sezioni Unite, quindi, il problema di fondo diviene piuttosto quello di stabilire se clausole di questo tipo devono ritenersi limitative della responsabilità dell'impresa assicuratrice e, quindi, se necessitano o meno, ai fini della validità, della specifica approvazione per iscritto da parte del contraente assicurato.

Sul punto le Sezioni Unite hanno precisato che clausole di questo tipo devono considerarsi clausole limitative dell'oggetto del contratto, il che, tuttavia, non comporta che esse debbano essere considerate per ciò solo valide, occorrendo piuttosto verificare, caso per caso, se esse siano volte oppure no a realizzare interessi meritevoli di tutela alla stregua del vaglio, proprio dei contratti atipici, di cui all'art. 1322, comma 2 c.c.

Proprio in questa prospettiva, quindi, assume rilievo la distinzione tra clausole claims made “pure” e quelle “impure”: poiché le prime, infatti, non pongono condizioni che ne limitino l'operatività sotto il profilo temporale, esse devono ritenersi ammissibili e valide; più problematica appare, invece, l'ipotesi delle clausole claims made “impure” o “miste”, poiché queste ultime finiscono col condizionare la garanzia assicurativa ad un duplice limite costituito non solo dalla presentazione della richiesta risarcitoria da parte del terzo danneggiato, ma anche dal fatto che questa si riferisca ad un sinistro verificatosi nelle more della vigenza contrattuale, con il rischio di penalizzare ingiustificatamente la posizione del contraente assicurato, e ciò specie nel periodo finale del rapporto assicurativo in cui risulta più difficile che si verifichino entrambe le condizioni.

In questi casi, però, precisa la Suprema Corte, il giudice è chiamato a compiere una verifica sulla validità e vessatorietà delle clausole in concreto, anche ai sensi del Codice del Consumo – nel senso di accertare se clausole di questo tipo determinino uno squilibrio significativo tra i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto a carico del consumatore – e, nel caso in cui l'esito del giudizio di meritevolezza risulti negativo, allora dovrà procedersi ad una sorta di tutela di tipo reale o correttiva, con la sostituzione disposta dal giudice delle clausole claims made con quelle “loss occurrence”, facendo dunque salvo la pattuizione conclusa delle parti corretta ed integrata con le norme di legge che regolano l'assicurazione della responsabilità civile, attraverso il viatico degli obblighi integrativi derivanti dalla buona fede oggettiva quale valore di rilievo costituzionale in aura solidaristica, e ciò anche nell'ottica del progressivo ampliamento dei poteri d'ufficio del giudice.

Interventi normativi e dubbi giurisprudenziali successivi alla pronuncia delle Sezioni Unite del 2016.

Successivamente all'intervento delle Sezioni Unite del 2016, deve osservarsi che il legislatore, con la l. n. 24/2017, sebbene limitatamente alle polizze stipulate da strutture sanitarie o da esercenti la professione medica in regime libero-professionale, ha previsto l'ammissibilità dell'inserimento delle clausole claims made in questo tipo di polizze, purché sia osservata la retroattività decennale, ossia un periodo temporale che coincide con la durata della prescrizione ordinaria della responsabilità contrattuale.

Nonostante l'intervento del 2016, alcune questioni concernenti le clausole claims made sono state oggetto di una nuova rimessione alle Sezioni Unite. Infatti, dapprima, la Terza Sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 10509/2017, ha dichiarato la nullità, perché considerata immeritevole di tutela, della clausola claims-made inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un'azienda ospedaliera, che escludeva la copertura assicurativa dei danni richiesti dopo la vigenza del contratto; ciò in considerazione del fatto che tale tipo di pattuizione determina un vantaggio ingiusto e sproporzionato per l'assicuratore. Pur trattandosi di una soluzione in apparente contrasto con la decisione delle Sezioni Unite, si tratta, in realtà, di una decisione che applica i principi affermati dalla Suprema Corte, laddove questa lasciava dei margini per una valutazione di meritevolezza dell'accordo da condurre caso per caso.

Successivamente, con l'ordinanza n. 1465/2018, la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione ha rimesso il ricorso pendente innanzi ad essa al Primo Presidente, per valutare l'opportunità di assegnarlo alle Sezioni Unite al fine di stabilire la correttezza o meno di due principi enunciati da tale Sezione, dalla cui soluzione possono derivare conseguenze rilevanti in ordine ai rapporti tra autonomia privata e contratto tipico di assicurazione.

Sul punto va osservato che il caso posto all'attenzione della Terza Sezione della Corte di Cassazione riguardava una fattispecie particolare: si trattava, infatti, di un caso in cui un soggetto stipulava in momenti diversi due distinti contratti di assicurazione (con franchigie diverse) contro i danni contenenti una clausola – detta appunto “claims-made” – in virtù della quale l'assicuratore si obbligava a tenere indenne l'assicurato non per i danni da questi causati ai terzi durante la vigenza del contratto, bensì per i danni il cui risarcimento fosse stato eventualmente richiesto all'assicurato durante la vigenza della polizza assicurativa. In primo grado era dichiarata la nullità di tale clausola, ritenuta vessatoria, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1341 c.c.; in sede di gravame, invece, la clausola era ritenuta valida in quanto tesa a delimitare l'oggetto del contratto. Avverso la decisione della Corte d'Appello era proposto ricorso per Cassazione. La prima questione posta all'attenzione della Terza Sezione della Suprema Corte è rappresentata dall'individuazione della portata della nozione di “sinistro”, occorrendo, in particolare, stabilire se, nonostante l'art. 1917 c.c. in tema di assicurazione della responsabilità civile faccia specifico riferimento agli eventi dannosi verificatisi durante la vigenza del contratto, tale definizione possa essere estesa dall'autonomia negoziale al punto da ricomprendervi anche eventi che, in realtà, non costituiscono sinistri i senso proprio. In realtà, secondo l'ordinanza di rimessione, un'interpretazione di questo tipo non è possibile perché il termine sinistro va riferito necessariamente ad un evento dannoso futuro, incerto, possibile, eventuale, senza che, quindi, i contraenti privati possano considerare tale un evento che non presenta questo tipo di caratteristiche. Il vero rischio, qualora si ammettesse questo tipo di clausola, sarebbe quello di consentire di dare vita a dei contratti di assicurazione che non sono in realtà tali perché presentano i caratteri della creazione di un rischio di tipo artificiale propri della scommessa; ciò quindi creerebbe la possibilità concreta di “scivolamenti del contratto d'indennità verso il contratto di azzardo”, con il rischio di snaturare quella che è la funzione tipica dei contratti assicurativi, ossia quella di traslazione del rischio dall'assicurato all'assicuratore. Sulla scorta di questa premessa, quindi, secondo la Corte di Cassazione nell'ordinanza di rimessione un contratto di questo tipo non potrebbe essere qualificato come di assicurazione, bensì come di scommessa con conseguente nullità. Tali considerazioni varrebbero anche con riferimento all'assicurazione della responsabilità civile. Anche con riferimento a quest'ultima, infatti, la richiesta di risarcimento non può essere tecnicamente considerata alla stregua di un “fatto dannoso”. Inoltre, se si attribuisse la qualifica di “sinistro” alla richiesta risarcitoria del terzo allora non sarebbe possibile da parte dell'assicurato adempiere all'obbligo di salvataggio ex art. 1914 c.c., dal momento che, per adempiere a questo tipo di obbligo, l'assicurato dovrebbe rendersi irreperibile o rifiutare le notifiche delle richieste del terzo. alle richieste del terzo, oppure rifiutare le notifiche da questi effettuate.

Inoltre, qualora si considerasse lecita la possibilità per i contraenti di qualificare come “sinistro” la richiesta risarcitoria del terzo, si arriverebbe al risultato paradossale per cui anche una richiesta di risarcimento danni palesemente infondata costituirebbe un “sinistro” e, come tale, legittimerebbe l'assicuratore ad esercitare il recesso spesso pattiziamente previsto in questo tipo di contratti. Quanto infine all'argomento secondo cui l'art. 1932 c.c. non ha contemplato espressamente l'art. 1882 c.c. nelle norme inderogabili, si tratta di un argomento non decisivo: secondo la Terza Sezione, infatti, non è necessaria alcuna previsione esplicita di inderogabilità in questo caso poiché un contratto finalizzato ad assicurare la verificazione di un “sinistro” non dannoso e non volontario non darebbe luogo ad un'assicurazione della responsabilità civile.

Ciò premesso, la Terza Sezione esamina l'ulteriore questione relativa alla validità o invalidità delle clausole con le quali assicuratore e assicurato concordano l'esclusione dell'indennizzo per le richieste postume rispetto all'efficacia del contratto, soffermandosi, in particolare, sulla questione concernente la possibilità o meno di ritenere meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c., le predette clausole. Anche con riferimento a tale aspetto la Terza Sezione opta per la soluzione negativa, ciò sulla scorta di una nozione di “meritevolezza” ex art. 1322 c.c. che non si traduce in un mero duplicato del controllo di liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, bensì in una più complessiva valutazione che guarda al contratto in una prospettiva dinamica e non solo statica. In questa prospettiva, che impone che la verifica sulla meritevolezza del contratto sia condotta verificando, se questo tenda a realizzare un risultato in contrasto con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione di cui agli artt. 2 e 41, comma 2, Cost., la Terza Sezione giunge ad affermare che devono ritenersi immeritevoli di tutela quei contratti che hanno lo scopo o l'effetto di attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto o sproporzionato, non giustificato da alcuna contropartita per l'altra, o di porre una delle parti in una posizione di soggezione indeterminata rispetto all'altra, o di costringere una delle parti ad assumere comportamenti in contrasto con i doveri superiori di solidarietà costituzionalmente imposti.

Sulla scorta di questa premessa, quindi, la Terza Sezione afferma che le clausole claims-made che escludono l'indennizzabilità dei danni il cui risarcimento sia stato chiesto dopo che sia cessata l'efficacia del contratto di assicurazione devono considerarsi immeritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., in quanto attraverso esse l'assicuratore consegue un vantaggio ingiusto e sproporzionato non giustificato da un corrispondente vantaggio per l'assicurato. Si tratta, infatti, di clausole che di fatto riducono il periodo di copertura assicurativa, da cui risulteranno sostanzialmente esclusi i danni eventualmente causati dall'assicurato all'avvicinarsi della scadenza del contratto. Inoltre, questo tipo di clausola pone il contraente assicurato in una posizione di netta soggezione rispetto all'assicuratore, subordinando la prestazione dell'assicuratore non solo al verificarsi di un evento futuro ed incerto dovuto alla condotta dell'assicurato (ovvero la richiesta risarcitoria del danneggiato all'assicurato), ma anche all'ulteriore evento, del tutto indipendente dall'assicurato e dalla sua volontà, della richiesta di risarcimento dei danni da parte del terzo all'assicurato.

Alla luce di tale premessa argomentativa, la Terza Sezione ha quindi chiesto alle Sezioni Unite di confermare l'eventuale correttezza dei seguenti principi, ossia se nell'assicurazione contro i danni e nell'assicurazione della responsabilità civile ex art. 1917, comma 1 c.c., non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall'art. 1882 c.c. e se nell'assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell'art. 1322 c.c., la clausola che stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell'indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all'assicurato di essere risarcito. In ordine a tali questioni, quindi, si attende la decisione delle Sezioni Unite.

Le Sezioni Unite n. 22437/2018 ribadiscono la validità delle clausole claims-made.

Con la recentissima sentenza. n. 22437/2018, nel risolvere le questioni interpretative poste dall'ordinanza di rimessione alle Cass. n. 1465/2018, le Sezioni Unite hanno affermato il seguente principio di diritto: “Il modello dell'assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", che è volto ad indennizzare il rischio dell'impoverimento del patrimonio dell'assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell'assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al comma 1 dell'art. 1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all'assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell'attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell'adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)”. 

A tale conclusione le Sezioni Unite giungono valorizzando la circostanza che le clausole claims made, lungi dall'essere un'anomalia nella disciplina dei contratti assicurativi, costituiscono ormai uno strumento utilizzato nella prassi contrattuale per la “copertura dei rischi per danni da eziologia incerta e/o caratterizzati da lungolatenza”. Inoltre, tramite le clausole claims made è possibile assicurare dei rischi già in parte concretizzatisi al momento della stipula, perché in realtà il rischio per il patrimonio del contraente assicurato che si intende tutelare con la stipula della polizza non può identificarsi con la sola condotta materiale alla base del danno, poiché si forma in modo progressivo, tant'è che per concretizzarsi effettivamente richiede necessariamente che il danneggiato manifesti la volontà di chiedere il risarcimento del danno. In questa prospettiva, quindi, le clausole claims made devono considerarsi lecita perché solo una componente del rischio assicurato può ritenersi verificato, ossia la condotta dell'assicurato, il che rende comunque incerta la verficazione degli ulteriori presupposti che fondano la responsabilità civile e in primo luogo la presentazione di una richiesta di risarcimento dei danni. 

Le Sezioni Unite, inoltre, chiariscono che le clausole claims made non limitano la responsabilità, ma delimitano l'oggetto del contratto, il che ne esclude la natura vessatoria. Si tratta, quindi, di clausole che devono ritenersi legittime in quanto tramite esse si opera una deroga al rischio assicurato consentita sia dall'art. 1932 c.c. che alla luce delle recenti scelte normative che, ad esempio, in tema di responsabilità medica, hanno previsto come obbligatorio il ricorso a questo tipo di clausole. Ciò comporta, quindi, che in relazione a queste clausole è preclusa all'interprete la possibilità di esercitare il giudizio di meritevolezza ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c. in ordine a tali clausole, che presuppone un'atipicità delle pattuizioni in questione, che invece deve escludersi, essendo ormai il modello di assicurazione integrato dalle clausole claims made tipizzato dal legislatore.

Il che, precisa la Suprema Corte, non esclude che in ordine al singolo contratto permanga il controllo da parte del giudice sia in ordine al regolamento contrattuale, di cui occorre comunque vagliare la legittimità, ai sensi dell'art. 1322, comma 1 c.c., tenuto conto anche dell'assetto di interessi concretamente scelto dai contraenti secondo la concezione della causa del contratto come causa in concreto; il controllo permane anche nella fase precontrattuale, al fine di verificare il rispetto da parte dell'impresa assicurativa degli obblighi informativi previsti dal d.lgs. n. 209/2005 e più ingenerale del dovere di buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., con conseguente possibilità di affermare la responsabilità precontrattuale o un la sussistenza di un vizio del consenso. 

Laddove, precisano le Sezioni Unite Civili, dovesse verificarsi una situazione di nullità dell'assicurazione con clausole claims-made, ad esempio per difetto di causa oppure per violazione di norme imperative, quali sono quelle di recente introdotte dal legislatore proprio per regolamentare le clausole c.d. “a prima richiesta” (ad esempio prevedendo l'obbligo di un periodo di retroattività decennale per i rischi anteriori alla stipulazione dell'assicurazione), non sia avrà però la riconduzione del negozio concluso dalle parti nel modello archetipico dell'assicurazione della responsabilità civile ex art. 1917 c.c. (c.d. “loss occurrence”), bensì una sua correzione ed eterointegrazione secondo il disposto delle norme imperative che regolano proprio le clausole claims-made, ad esempio nell'ambito sanitario o forense.

Nelle decisioni più recenti rese in tema di clausole claims-made, i Giudici di Legittimità ne hanno ribadito l'inquadramento nell'ambito delle clausole che delimitano l'oggetto del contratto e, quindi, la stessa operatività della garanzia. Si è così affermato che, in realtà, la clausola claims-made incide nel senso di circoscrivere la copertura assicurativa in dipendenza di un fattore temporale aggiuntivo rispetto al dato costituito dall'epoca in cui è stata realizzata la condotta lesiva, specificando, quindi, all'interno del modello delineato dall'articolo 1917 c.c., quali sono i sinistri indennizzabili, con la conseguenza che essa determina una delimitazione dell'oggetto, piuttosto che la responsabilità (Cass. III, n. 8117/2020).

In applicazione di tali principi - e nella premessa che tale tipo di clausola non sia soggetta al controllo di meritevolezza ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi del comma 1 del citato articolo, della rispondenza della conformazione al tipo contrattuale -, è stata dichiarata la nullità, per difetto di conformità al tipo, della clausola che limita a dodici mesi dalla cessazione della durata del contratto la possibilità di denunciare il sinistro e ciò per contrasto sia con l'art. 1341 c.c., che vieta, se non sottoscritte, le clausole che impongono decadenze, e con l'art. 2965 c.c., che commina la nullità delle clausole con cui si stabiliscono decadenze che rendono eccessivamente difficile, ad una delle parti, l'esercizio del diritto; questo tipo di clausola, infatti, subordina l'esercizio del diritto a una condotta del terzo, autonoma e non preventivabile (Cass. III, n. 8894/2020). Nella fattispecie sottoposta all'esame della Suprema Corte, in particolare, si prevedeva l'inserimento di una clausola che consentiva all'assicurato di fare denuncia dell'evento nei dodici mesi dalla cessazione del contratto di assicurazione, purché avesse ricevuto la richiesta di risarcimento del danno entro la scadenza del contratto stesso, con la conseguenza che a essere limitativa dell'esercizio di diritto è la previsione non del termine di dodici mesi in assoluto, ma del fatto che tale termine sia posto in correlazione alla condotta del terzo danneggiato che entro tale termine deve presentare la richiesta di risarcimento all'assicurato.

Quanto alla verifica della conformità del singolo schema contrattuale al tipo ai sensi dell'art. 1322, comma 1, c.c. si è anche precisato che tale valutazione deve essere fatta tenendo conto anche del quadro comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale, occorrendo altresì che tale indagine, che investe, in primo luogo, la causa concreta del contratto, non si arresti al momento della genesi del regolamento negoziale, ma riguardi anche la fase precontrattuale (in cui occorre verificare l'osservanza, da parte dell'impresa assicurativa, degli obblighi di informazione sul contenuto delle "claims made") e quella dell'attuazione del rapporto (come nel caso in cui nel regolamento contrattuale "on claims made basis" vengano inserite clausole abusive), con la conseguenza che la tutela invocabile dall'assicurato può esplicarsi, in termini di effettività, su diversi piani, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili di volta in volta invocati (Cass. III, n. 29365/2019).

Nello stesso la recente Cass. III, n. 29437/2024: “il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", quale deroga convenzionale all'art. 1917, comma 1, c.c., consentita dall'art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell'assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all'art. 1322,  comma 2, c.c., ma alla verifica, ai sensi dell'art. 1322, comma 1, stesso codice, della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l'adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale. Tale indagine, devoluta al giudice del merito, riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto, sotto il profilo della liceità e dell'adeguatezza dell'assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti, ma non si arresta al momento della genesi del regolamento negoziale, investendo anche la fase precontrattuale (in cui occorre verificare l'osservanza, da parte dell'impresa assicurativa, degli obblighi di informazione sul contenuto delle "claims made") e quella dell'attuazione del rapporto (come nel caso in cui nel regolamento contrattuale "on claims made basis" vengano inserite clausole abusive), con la conseguenza che la tutela invocabile dall'assicurato può esplicarsi, in termini di effettività, su diversi piani, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili di volta in volta implicati.

Tornando all'esame della disciplina speciale in tema di assicurazione della responsabilità civile, può osservarsi che l'aver previsto, al citato art. 11, dei meccanismi di retroattività ed ultrattività della polizza, correlate, rispettivamente, alla presentazione della denuncia sotto la vigenza della polizza ed al verificarsi del fatto dannoso durante tale periodo, unitamente alle più recenti pronunce delle Sezioni Unite Civili, comporta che con riferimento a questo tipo di polizze l'uso di clausole claims made, che riproducano il contenuto previsto dalla legge non pone certamente un problema di legittimità né di vessatorietà delle stesse, trattandosi di condizioni contrattuali che risulteranno conformi non solo ad una facoltà ma a un vero obbligo di legge, peraltro a carattere imperativo, considerato che la norma prevede come obbligatoria la garanzia assicurativa estesa con l'uso di questo tipo di clausole secondo le prescrizioni indicate.

Allo stato degli atti, quindi, l'ostacolo principale all'effettiva estensione della copertura assicurativa delle strutture sanitarie tramite la generalizzata previsione dell'obbligo di dotarsi di polizze assicurative appare costituito dalla mancata adozione dei decreti attuativi, che rende l'obbligo di legge non attuabile. In realtà vi è un ulteriore ostacolo, messo in luce da diversi commentatori all'indomani dell'approvazione della l. n. 24/2017 costituito dalla mancata previsione dell'obbligo di stipulare le polizze assicurative in capo alle imprese assicuratrici. In mancanza di previsione dell'obbligo a contrarre delle imprese assicuratrici, infatti, queste ultime potrebbero, almeno astrattamente, non stipulare polizze in questo settore senza che da ciò possano derivare conseguenze.

È opportuno richiamare, nel perdurare dell'inerzia in ordine all'emissione dei decreti attuativi, a distanza di tre anni dall'introduzione della disciplina in esame, una recente decisione con la quale il Tribunale di Venezia ha affermato la necessità che alla procedura conciliativa obbligatoria prevista dall'art. 10, comma 6, partecipi la compagnia assicurativa senza che rilevi la prospettata assenza di azione diretta del danneggiato nei confronti della struttura sanitaria, poiché la ratio della previsione normativa è, nell'ottica di favorire la massima e fattiva partecipazione alla procedura di conciliazione ex art. 696-bis c.p.c., che la c.t.u. disposta in tale fase sia espletata nel pieno contraddittorio di tutti i soggetti potenzialmente interessati, in modo da rendere opponibile l'accertamento ed evitarne la rinnovazione nella eventuale fase di merito, senza che a tale partecipazione sia di ostacolo la mancata emissione dei decreti attuativi, tenuto conto dell'esigenza di accelerazione che connota l'impianto complessivo della legge del 2017 “che non può essere frustrato dal ritardo nell'emanazione della normativa di attuazione con il rischio di un incremento dei costi processuali in caso di reiterazione dell'accertamento nella fase di merito” (Trib. Venezia, 5 febbraio 2020).

È probabilmente proprio in quest'ottica che si giustifica la previsione contenuta nell'art. 10, comma 1, l. n. 24/2017, che attribuisce alle strutture sanitarie la facoltà, in alternativa alla stipula di polizze assicurative, di avvalersi “di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d'opera”. Deve ritenersi che con tale espressione il legislatore abbia inteso fare riferimento alla possibilità di “autoassicurarsi”, ossia di assumere e gestire, sia sotto il profilo amministrativo che contabile, internamente i rischi derivanti da colpa medica. È chiaro che una soluzione di questo tipo pone il problema dell'effettiva idoneità della stessa a soddisfare gli scopi perseguiti dal legislatore, atteso che, in questo modo, non si realizzerebbe quella funzione di trasferimento del rischio che è tipica dei contratti assicurativi e che evidentemente il legislatore ha inteso realizzare prevedendo l'obbligo di assicurazione. Ciò senza considerare le difficoltà pratiche derivanti dal fatto che con questo sistema si realizzerebbe una sorta di assicurazione in proprio, che richiederebbe conoscenze e strumenti di cui certamente dispone chi opera nel campo assicurativo ma di cui invece non dispongono tendenzialmente le strutture sanitarie (si pensi alle valutazioni statistiche sul rischio, alle valutazioni circa la convenienza di determinate modalità di liquidazione dl sinistro). Sotto questo profilo, l'unica previsione che appare finalizzata a limitare le conseguenze pratiche è costituita dalla disposizione contenuta anch'essa nel sesto comma dell'art. 10 l. n. 24/2017, in virtù della quale i successivi decreti ministeriali devono dettare anche la disciplina di un “fondo rischi” da inserire nel bilancio delle strutture sanitarie e di “un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati”.

Profili fiscali

I premi versati per una polizza di responsabilità civile professionale sono deducibili ai fini della determinazione del reddito di impresa della struttura sanitaria.

La disposizione di riferimento è costituita dall'art. 109 d.P.R. n. 917/1986 (TUIR) che prevede la possibilità di dedurre dal reddito d'impresa i costi sostenuti in relazione al principio di competenza, avendo riguardo al momento nel quale è sorto il debito correlato a prescindere dall'effettivo sostenimento della spesa in quel periodo con l'esborso economico.

Peraltro, ai fini della deduzione dei costi correlati alla stipula di una polizza di responsabilità civile sussiste anche il presupposto della cd. inerenza all'attività d'impresa esercitata (sul quale si veda, di recente, Cass. trib., n. 13882/2018), essendo la polizza volta a tutelare i soggetti che rispetto a tale attività subiscano danni.