Contratto di subfornitura

Il fenomeno del decentramento produttivo e, più in particolare, gli abusi che lo stesso può comportare nei confronti dei c.d. imprenditori minori o “terzisti”, sta alla base dell'introduzione della disciplina della subfornitura nel nostro ordinamento.

Ai sensi dei commi 1 e 2 dell'art. 1 della l. n. 192/1998 il contratto di subfornitura è quel contratto con cui un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente.

Nell'ambito di operatività del nuovo istituto rientra il riferimento sia alla subfornitura di lavorazione (nella quale la “dipendenza” del “terzista” dal proprio cliente, spesso l'unico, è addirittura contrassegnata dalla consegna di semilavorati o prodotti per essere specificamente trasformati rispondendo alle specifiche esigenze individuate dal committente), sia a quella di prodotti o servizi da realizzarsi direttamente da parte del subfornitore con propri materiali. Questi ultimi prodotti o servizi, per essere rilevanti ai fini della disciplina della subfornitura, sono chiamati a confluire nel ciclo produttivo del committente, pur se la norma non limita il proprio ambito di applicazione all'incorporazione del prodotto o servizio nel bene finale, ma lo estende, più in generale, alle ipotesi di utilizzazione di questi nell'ambito dell'attività economica del committente.

Nonostante i dubbi sollevati rispetto ad una formulazione letterale non certo felice, l'inciso “in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente” deve ritenersi riferibile sia alla subfornitura di prodotto o servizio, cui la norma fa riferimento subito prima della virgola, che a quella di “lavorazione”. Questa soluzione sembra avallata anche dai lavori preparatori e dalla circostanza che l'art. 7 parla di progetti e prescrizioni di carattere tecnico comunicati al fornitore, senza distinguere tra subfornitura di lavorazione e subfornitura di prodotto.

Una delle questioni più controverse nella definizione di subfornitura è immediatamente apparsa quella relativa all'interpretazione della frase “in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente”. Ci si è infatti chiesto se fosse sufficiente ad integrare gli estremi del requisito in questione la mera richiesta da parte del committente di una qualche “personalizzazione” delle lavorazioni, del prodotto o del servizio, senza che venisse fornito al subfornitore, da parte del primo, uno specifico apporto tecnico e anzi confidando sulle specifiche competenze tecniche di quest'ultimo, o se, al contrario, gli estremi del requisito fossero integrati solo quando si fosse in presenza di una dipendenza tecnologica del sub fornitore rispetto al committente. Questa seconda è la tesi maggiormente accettatas (sul punto, expressis verbis, Cass. III, n. 18186/2014, secondo cui “il contratto di subfornitura è una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della “conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente”, di cui all'art. 1 della l. n. 192/1998, si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la “lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente”, dato che anche in tal caso la commessa di subfornitura comporta l'inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo proprio del committente).

Secondo l'opinione del tutto prevalente, inoltre, la l. n. 192/1998 non ha creato una nuova figura contrattuale, ma ha introdotto uno statuto di tutela dell'imprenditore “debole” operante in funzione ed al servizio dell'altrui ciclo economico-produttivo, capace di abbracciare diverse figure negoziali tipiche, come il subappalto, la vendita di cosa futura, la somministrazione, ecc. secondo il modello di collaborazione volta a volta instaurato. Ciò non di meno, appare evidente come la modulistica contrattuale in questo ambito abbia oramai acquistato una certa autonomia rispetto ai modelli negoziali sottostanti e regolanti, ad esempio, operazioni economiche isolate.

Va poi ricordato che il comma 2 dell'art. 1 della l. n. 192/1998 esclude espressamente che possano essere considerati contratti di subfornitura i contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature.

Particolarmente sentito il problema della distinzione fra subappalto e subfornitura: “mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell'appaltatore (ai sensi dell'art. 1655 c.c.) a beneficio della Stazione Appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell'appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali tra le aziende. Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della «conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente» si riferisce a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la «lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente. Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto – ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto – e il contratto di subfornitura, il quale prevede l'inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della fornitura” (TAR Roma, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 1956).

Tuttavia, con una recente importantissima decisione della Consulta si è ritenuto che “non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 sollevata dalla Corte d'appello di Venezia in relazione agli artt. 3 e 36 Cost., perché tale norma è interpretabile in modo conforme a Costituzione. L'art. 29, comma 2, è applicabile anche in caso di subfornitura: la ratio dell'introduzione della responsabilità solidale del committente – che è quella di evitare che i meccanismi di decentramento produttivo e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell'esecuzione del contratto commerciale – non giustifica un'esclusione di tale garanzia nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la tutela del soggetto che assicura una attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento produttivo” (Corte cost. n. 254/2017). 

In linea con tale pronuncia, Cass. n. 25172/2019 ha ritenuto che il committente sia responsabile solidalmente per i crediti di lavoro dei dipendenti del subfornitore.

La disciplina di protezione del subfornitore si realizza attraverso i seguenti punti qualificanti:

- il contratto deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità (art. 2);

- in caso di nullità, il subfornitore ha comunque diritto al pagamento delle prestazioni già effettuate e al risarcimento delle spese sostenute in buona fede ai fini dell'esecuzione del contratto (art. 2);

- il termine di pagamento non può eccedere, di regola, i 60 gg. dalla consegna del bene o della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione (art. 3);

- il lavoro affidato in subfornitura non può essere in modo prevalente ulteriormente affidato in subfornitura senza il consenso del committente (art. 4);

- sono nulli i patti che attribuiscano poteri unilaterali di modifica del contratto, esclusione del preavviso in caso di recesso in contratti ad esecuzione continuata o periodica, cessione a favore del committente di diritti di privativa industriale o intellettuale (art. 6);

- l'abuso di dipendenza economica è sanzionato dall'art. 9, che commina la nullità dei patti con i quali si realizzi l'abuso di “dominanza” da parte del committente

(anzi, parlando la norma di impresa “cliente” o fornitrice, la più recente giurisprudenza ha finito per ritenere il divieto di abuso con un principio generale, applicabile anche al di fuori del ristretto ambito della subfornitura in senso tecnico).

Ai sensi del comma 5, art. 2 l. n. 192/1998 “nel contratto di subfornitura devono essere specificati: a) i requisiti specifici del bene o del servizio richiesti dal committente, mediante precise indicazioni che consentano l'individuazione delle caratteristiche costruttive e funzionali, o anche attraverso il richiamo a norme tecniche che, quando non siano di uso comune per il subfornitore o non siano oggetto di norme di legge o regolamentari, debbono essere allegate in copia; b) il prezzo pattuito; c) i termini e le modalità di consegna, di collaudo e di pagamento”. Il comma 4 dispone, inoltre, che “il prezzo dei beni o servizi oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile in modo chiaro e preciso, tale da non ingenerare incertezze nell'interpretazione dell'entità delle reciproche prestazioni e nell'esecuzione del contratto”.

La normativa in tema di subfornitura si preoccupa di disciplinare anche i termini di pagamento in senso protettivo, posto che uno dei possibili rischi di abuso del contraente dominante riguarda proprio la posticipazione improvvisa o la creazione di prassi impositive di ritardi nei pagamenti in danno di contraenti più deboli. Infatti, l'imposizione di tali “ritardi” finisce per rappresentare per il committente una fonte indiretta di finanziamento e, per converso, può imporre al subfornitore un ricorso gravoso al credito bancario, al fine di colmare il disequilibrio finanziario indotto dai tempi di incasso rispetto alle spese correnti.

La disciplina dell'art. 3 risente, pertanto, dell'avvenuto recepimento della Direttiva 2000/35/CE sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, avvenuta con il d.lgs. n. 231/2001, recentemente modificato dal d.lgs. n. 192/2012. Si prevede che il contratto debba fissare i termini di pagamento della subfornitura, decorrenti dal momento della consegna del bene o dal momento della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione, e debba precisare, altresì, gli eventuali sconti in caso di pagamento anticipato rispetto alla consegna. Il prezzo pattuito deve essere corrisposto in un termine che non può eccedere i sessanta giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione. Tuttavia, può essere fissato un diverso termine, non eccedente i novanta giorni, in accordi nazionali per settori e comparti specifici, sottoscritti presso il Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato da tutti i soggetti competenti per settore presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro in rappresentanza dei subfornitori e dei committenti. Può altresì essere fissato un diverso termine, in ogni caso non eccedente i novanta giorni, in accordi riferiti al territorio di competenza della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura presso la quale detti accordi sono sottoscritti dalle rappresentanze locali dei medesimi soggetti di cui al secondo periodo. Gli accordi devono contenere anche apposite clausole per garantire e migliorare i processi di innovazione tecnologica, di formazione professionale e di integrazione produttiva.

Il comma 3, così come modificato dal d.lgs. n. 231/2002, dispone che in caso di mancato rispetto del termine di pagamento il committente dovrà al subfornitore, senza bisogno di costituzione in mora, un interesse determinato in misura pari al saggio d'interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di otto (prima sette) punti percentuali, salva la pattuizione tra le parti di interessi moratori in misura superiore e salva la prova del danno ulteriore. Il saggio di riferimento in vigore il primo giorno lavorativo della Banca centrale europea del semestre in questione si applica per i successivi sei mesi. Ove il ritardo nel pagamento ecceda di 30 giorni il termine convenuto, il committente incorre, inoltre, in una penale pari al 5 per cento dell'importo in relazione al quale non ha rispettato i termini.

Ai sensi del comma 4 dell'art. 3, la mancata corresponsione del prezzo entro i termini pattuiti costituirà titolo per l'ottenimento di ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva ai sensi degli artt. 633 ss. c.p.c. Tale rimedio processuale è reso più effettivo, a seguito della l. n. 180/2011, attraverso l'attribuzione della legittimazione ad agire alle associazioni rappresentate in almeno cinque camere di commercio, al Cnel e alle articolazioni professionali territoriali e di categoria. Ancora, il comma 3-bis dell'art. 9 della l. n. 192/1998, permette oggi all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di intervenire contro l'abuso, in caso di violazione diffusa e reiterata della disciplina di cui al d.lgs. n. 231/2002, a prescindere dall'accertamento della dipendenza economica.

L'art. 10, relativo all'arbitrato ed al tentativo di conciliazione nelle controversie concernenti la subfornitura, ha posto problemi interpretativi di rilievo, rispetto ai quali si è affermato che in tale ambito, le controversie insorte successivamente all'entrata in vigore della l. n. 192/1998, ancorché relative a contratti conclusi anteriormente alla stessa, sono soggette al tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall'art. 10 della l. medesima, il cui esperimento, tuttavia, in difetto di espressa previsione legislativa, non è configurabile quale condizione di procedibilità o ammissibilità della domanda, non essendo l'art. 10 cit. suscettibile di interpretazione estensiva, né potendosi invocare, in via analogica, il disposto di cui agli artt. 412-bis c.p.c. (nel testo ratione temporis vigente) o 443 c.p.c., atteso che le disposizioni che prescrivono condizioni di procedibilità costituiscono una deroga all'esercizio del diritto di agire in giudizio, garantito dall'art. 24 Cost.” (così Cass. II, n. 20975/2017).

I commi 1 e 2 dell'art. 5 stabiliscono che il subfornitore ha la responsabilità del funzionamento e della qualità della parte o dell'assemblaggio da lui prodotti, o del servizio fornito, secondo le prescrizioni contrattuali e le regole dell'arte e che lo stesso – invece – non può essere ritenuto responsabile per difetti di materiali o attrezzi fornitigli dal committente per l'esecuzione del contratto, purché li abbia tempestivamente segnalati al committente. Le norme sono inderogabili e ogni diversa pattuizione deve essere ritenuta nulla (comma 3). Il comma 4 dell'art. 5 dispone a sua volta che eventuali contestazioni in merito all'esecuzione della subfornitura debbono essere sollevate dal committente entro i termini stabiliti nel contratto, che non potranno tuttavia derogare ai più generali termini di legge.

L'art. 9 della l. n. 192/1998, come anticipato, vieta infine l'abuso di dipendenza economica al quale può trovarsi esposta una impresa cliente o fornitrice. Tale disposizione, prima della modifica del 2001, disponeva che “è vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto. Il patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza economica è nullo”. Nel 2001 il Legislatore è intervenuto, introducendo il comma 3-bis secondo il quale: “ferma restando l'eventuale applicazione dell'art. 3 della l. n. 287/1990, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato può, qualora ravvisi che un abuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, anche su segnalazione di terzi ed a seguito dell'attivazione dei propri poteri di indagine ed esperimento dell'istruttoria, procedere alle diffide e sanzioni previste dall'art. 15 l. n. 287/1990, nei confronti dell'impresa o delle imprese che abbiano commesso detto abuso”; inoltre si è inserita la precisazione che in caso di violazione diffusa e reiterata della disciplina di cui al d.lgs. n. 231/2002, posta in essere ai danni delle imprese, con particolare riferimento a quelle piccole e medie, l'abuso si configura a prescindere dall'accertamento della dipendenza economica.

Nel medesimo tempo è stato anche aggiunto, al comma 3 dell'art. 9, il seguente periodo: “il giudice ordinario competente conosce delle azioni in materia di abuso di dipendenza economica, comprese quelle inibitorie e per il risarcimento dei danni”, così sciogliendo ogni (residuo) dubbio sull'ampiezza degli strumenti di tutela invocabili dall'imprenditore “abusato”.

Da notare che secondo Trib. Monza, 27 dicembre 2018, “la nullità ex art. 9, comma 3, l. n. 192/1998, poiché diretta ad eliminare il significativo squilibrio di diritti e di obblighi determinato dall'atto negoziale abusivo (recesso), può avere effetti non solo demolitori, bensì anche correttivi, ricostruendo in seno allo stesso una regola conforme a buona fede, che garantisca il contemperamento del diritto di recedere col diritto a non subire l'interruzione del rapporto”.

Profili fiscali

L'art. 13-ter del d.l. n. 83/2012 ha riformulato la disciplina della responsabilità fiscale nei contratti di appalto, stabilendo, da un lato, la solidarietà dell'appaltatore con il subappaltatore per il mancato versamento dell'IVA e delle ritenute afferenti le prestazioni eseguite e, dall'altro, la sanzionabilità (con un minimo di 5.000 euro) in capo al committente nell'ipotesi di mancato versamento da parte dei soggetti componenti la “filiera” contrattuale.

Dopo un primo intervento chiarificatore, avvenuto con la Circolare n. 40/2012, l'Agenzia è tornata sulla questione con la successiva Circolare n. 2/2013, in cui, tra i numerosi aspetti affrontati, ha precisato l'ambito oggettivo di applicazione della responsabilità fiscale in esame, che deve ritenersi “limitata” ai contratti di appalto (e relativi subappalti) in generale (art. 1655 c.c.), e non solo per quelli relativi al settore edile. La stessa Agenzia delle Entrate con tale documento ha ritenuto siano esclusi dal campo di applicazione della responsabilità solidale tutti quei contratti diversi dal contratto di appalto di opere e servizi, tra i quali vi rientrano i contratti di subfornitura conclusi per iscritto, di cui alla l. n. 192/1998.

Come già si è evidenziato, la recente Corte cost. n. 254/2017 ha però esteso alla subfornitura la responsabilità solidale prevista dalla Legge Biagi (art. 29 del d.lgs. n. 276/2003, che prevede la responsabilità solidale in capo all'appaltante per i contributi e le retribuzioni dovuti ai dipendenti dell'appaltatore).

L'art. 74, comma 5 del d.P.R.n. 633/1972, prevede un particolare sistema di liquidazione dell'imposta sul valore aggiunto, denominato “regime IVA della subfornitura”. Tale regime offre la possibilità di versare l'Iva a debito relativa alle operazioni di subfornitura con cadenza trimestrale e senza applicazione di interessi. L'Amministrazione finanziaria con la Circolare n. 45 del 18 febbraio 1999 ha fornito i chiarimenti indispensabili per la corretta applicazione del regime, precisando che devono sussistere specifici requisiti relativi ai soggetti che intervengono nell'operazione (che devono essere entrambi imprenditori); al contenuto del contratto; alla forma (necessariamente scritta) del contratto; alla tempistica nei pagamenti.