Contratto di outsourcing

Premessa

Con il contratto di outsourcing (da outside resourcing), un'impresa (detta outsourcee) affida in gestione a un'altra impresa (c.d. outsourcer) un segmento dell'attività produttiva, a fronte del pagamento di un corrispettivo.

In particolare, come ha avuto modo di chiarire la Corte di Cassazione in una nota pronuncia, “il fenomeno cd. di outsourcing comprende tutte le possibili tecniche mediante le quali un'impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell'attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base (cd. core business). Ciò può fare, tra l'altro, sia appaltando a terzi l'espletamento del servizio, sia cedendo un ramo di azienda” (v. Cass. lav., n. 21287/2006 e, più di recente, Trib. Roma lav., n. 1846/2019, Trib. Roma lav., n. 984/2019, Trib. Roma lav., n. 668/2024).

Tale contratto realizza, in pratica, un'esternalizzazione, in quanto l'impresa committente affida a un soggetto terzo la realizzazione di un bene o di un servizio.

Poiché esso implica principalmente una prestazione di fare, gli strumenti per l'attuazione di tale fenomeno sono rappresentati dal contratto d'opera, dal contratto d'appalto, nonché dal contratto di somministrazione, quando l'esternalizzazione ha a oggetto la fornitura ripetuta e costante di beni, e dal contratto d'opera intellettuale, quando l'oggetto dell'esternalizzazione è il frutto di una prestazione d'opera intellettuale (in proposito ad es. Cass. I, n. 38197/2021).

Dunque, a seconda delle peculiarità del caso concreto, potrebbero trovare applicazione le varie disposizioni normative di ciascuna delle figure contrattuali sopra menzionate (contratto di appalto, contratto di d'opera, contratto d'opera intellettuale e contratto di somministrazione), posto che l'outsourcing è un contratto atipico e quindi privo di apposita disciplina.

A proposito dell'applicabilità della disciplina dell'appalto (e specificamente, nel caso di specie, dell'art. 29 d. lgs. n. 276/2003) si veda, di recente, Cass. lav., n. 6449/2020, ove la Corte ravvisava appunto un appalto di servizi di trasporto, pattuiti non singolarmente ma nell'ambito di una sistematica strategia di outsourcing.

Lo scopo principale del contratto di outsourcing è quello di consentire all'imprenditore un risparmio di spesa, considerato che quest'ultimo non dovrà predisporre l'organizzazione di mezzi e di manodopera necessarie per svolgere una data attività, bensì dovrà limitarsi a corrispondere all'impresa outsourcee i corrispettivi spettanti, che di solito costituiscono un minor costo.

Ulteriore scopo del contratto di outsourcing è quello di permettere all'imprenditore affidante di esternalizzare i rischi di impresa che non attengono all'usuale attività dell'azienda, quantomeno quando essi richiedono competenze tecniche o l'utilizzo di macchinari particolarmente sofisticati, che l'imprenditore non conosce o che comunque risulterebbe troppo costoso acquisire (si pensi ad es. al contratto per l'affidamento in outsourcing di attività informatiche).

Le figure contrattuali limitrofe

Talvolta può sorgere il problema di accertare se il contratto in esame rappresenti un'esternalizzazione in senso stretto o se si tratti, invece, di un'operazione di cessione di ramo di azienda.

La distinzione ha rilievo pratico e non soltanto dottrinale, atteso che l'art. 2112 c.c., intitolato trasferimento di azienda, stabilisce che nel solo caso della cessione di azienda, e non anche in caso di operazioni di esternalizzazione, il rapporto di lavoro persiste con l'acquirente e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.

La disciplina anzidetta è stata senza dubbio concepita allo scopo di tutelare maggiormente i lavoratori trasferiti che, in tal modo, conserveranno tutti i diritti maturati con l'azienda cedente.

Pur tuttavia, laddove si trasferisca soltanto un segmento di azienda, ossia un'entità priva di autonomia organizzativa, funzionale e produttiva rispetto alla parte non ceduta dell'azienda, tale normativa non può trovare applicazione e i lavoratori dell'impresa committente possono legittimamente opporsi al trasferimento presso gli uffici dell'impresa outsourcee.

Al riguardo, nel delineare i tratti distintivi tra le due figure contrattuali, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 32 d.lgs. n. 276/2003, che per ramo d'azienda deve intendersi “ogni entità economica organizzata la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità, pur potendosi individuare, nel contratto di cessione, una porzione o frazione produttiva che precedentemente era strettamente legata ai supporti logistici e materiali presenti nell'azienda cedente” (v. Cass. lav. n. 21917/2013 e più di recente Cass. lav., n. 13655/2023).

In altra occasione la Corte Suprema ha peraltro specificato che l'elemento distintivo tra le due fattispecie è insito nell'autonomia funzionale del ramo ceduto: in altri termini si avrà cessione di azienda quando la capacità del ramo ceduto di provvedere a uno scopo produttivo con i propri mezzi, svolgendo il servizio o la funzione cui risultava destinato al momento della cessione, prescinde dal contratto di fornitura di servizi stipulato contestualmente tra le parti (Cass. lav., n. 1316/2017).

In proposito la giurisprudenza ha poi chiarito che anche in caso di esternalizzazione il datore di lavoro potrà essere ritenuto responsabile di eventuali sinistri occorsi al lavoratore laddove non abbia rispettato le previsioni dell'art. 7 d.lgs. n. 626/1994 in tema di infortuni e sicurezza sul lavoro (v. App. Torino lav., n. 1005/2018).

Un'ulteriore distinzione da sottolineare è poi quella tra l'esternalizzazione e il subappalto.

Specialmente nell'ambito degli appalti pubblici, infatti, il subappalto non è sempre consentito, tant'è che il nuovo Codice degli Appalti (d.lgs. n. 50/2016), all'art. 105, prevede al riguardo una disciplina stringente.

Il subappalto, come noto, consiste nell'assunzione di un'impresa o di un fornitore esterno al contratto di appalto, affinché quest'ultimo svolga talune delle prestazioni dedotte nel contratto principale.

L'esternalizzazione, invece, si riferisce a processi che potrebbero essere eseguiti all'interno di un'impresa, che però preferisce rivolgersi a un fornitore esterno per gestire le proprie esigenze tecnologiche, così da consentire al personale esistente di restare focalizzato sulla produzione o sulle vendite.

A tale proposito la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata rilevando che “è da considerarsi subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, qualunque tipo di contratto che intercorra tra l'appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall'appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l'esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale, non sussiste sub-appalto soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall'appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale. Il contratto in esame non può sfuggire dal divieto di subappalto in quanto “contratto di outsourcing”, il quale descrive soltanto il fenomeno mediante il quale si comprendono tutte le possibili tecniche con cui un'impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell'attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base (c.d. core business)” (Cons. St. V, n. 2073/2018).

In definitiva, se è vero che l'outsourcing è un fenomeno di sintesi che può ricomprendere numerose figure contrattuali, tuttavia, laddove il contratto in esame integri gli elementi essenziali del contratto di subappalto, anche se le parti lo hanno qualificato come outsourcing, esso sarà soggetto alla relativa normativa.

Gli obblighi a carico del Committente Outsourcee

Nel contratto di outsourcing, per quanto concerne gli obblighi a carico della parte committente (outsourcee), essa è tenuta innanzitutto a mettere a disposizione del fornitore le infrastrutture tecniche e logistiche necessarie allo svolgimento dell'opera concordata.

In quest'ottica viene frequentemente previsto l'obbligo, anch'esso a carico del committente, di consentire al fornitore l'accesso ai propri sistemi informatici attraverso un'opportuna connessione telematica, nonché l'accesso agli uffici del committente.

In tale figura contrattuale viene poi generalmente stabilito il diritto-dovere del committente di scegliere il personale che collaborerà con il fornitore nella gestione dei servizi oggetto del contratto, al fine di agevolare il perseguimento degli obiettivi contrattuali.

Ulteriore obbligo dell'outsourcee consiste poi, ovviamente, nel versare il corrispettivo pattuito all'outsourcer, secondo le modalità di pagamento e le tempistiche precedentemente concordate.

In caso di mancato pagamento del corrispettivo entro un dato termine, è usuale che il contratto di outsourcing includa una clausola risolutiva espressa ai sensi dell'art. 1456 c.c.

Gli obblighi a carico del fornitore (outsourcer)

Per quanto riguarda gli obblighi gravanti sul fornitore outsourcer, quest'ultimo è tenuto in primo luogo a eseguire le prestazioni oggetto del contratto, a regola d'arte e in osservanza delle normative vigenti e di quelle eventualmente introdotte per tutta la durata del contratto.

In particolare l'outsourcer è tenuto all'osservanza di norme e prescrizioni tecniche, di sicurezza e sanitarie, ma deve anche accertarsi che l'uso di dispositivi o l'adozione di soluzioni tecniche, o di altra natura, non violino i diritti di brevetto, di autore e in genere di privativa altrui.

L'outsourcee, inoltre, è tenuto ad avvalersi di personale altamente specializzato relativamente allo svolgimento delle diverse prestazioni contrattuali, ma dovrà anche garantire il rispetto delle vigenti normative in materia di contributi assicurativi, previdenziali e assistenziali.

È obbligo dell'outsourcee, ma in realtà anche dell'outsourcer, vincolarsi reciprocamente a un patto di riservatezza a tutela dei segreti aziendali.

In sostanza dovranno restare riservati i dati e le informazioni di cui entrambe le parti entrino in possesso o a conoscenza in ragione dell'accordo di outsourcing, essendo rigorosamente vietato divulgarli o farne oggetto di utilizzazione, a qualsiasi titolo, per scopi diversi da quelli strettamente necessari all'esecuzione del contratto.

Si tratta di un obbligo, tra l'altro, estendibile anche ai dipendenti, ai consulenti e ai collaboratori dell'azienda, nonché ai propri eventuali subappaltatori e ai dipendenti, consulenti e collaboratori di questi ultimi.

In ogni caso l'outsourcer deve consentire alla parte outsourcee di verificare, in qualunque momento, la piena e corretta esecuzione del contratto, nonché di prestare la propria collaborazione per consentire lo svolgimento di tali verifiche.

Ulteriore obbligo a carico dell'outsourcer consiste nella conservazione dei documenti e dei dati ricevuti con la diligenza del buon padre di famiglia e nell'uso degli stessi esclusivamente per l'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, anche perché, in caso di violazione di tali obblighi, è usuale concordare una clausola risolutiva espressa.

Infine si osserva che è ricorrente la pattuizione di una clausola di esonero di responsabilità in favore del committente outsourcee, stabilendosi che l'outsourcer sarà responsabile dei danni commessi dai propri dipendenti, consulenti e collaboratori, subiti dal committente o da terzi.

A tal proposito le parti potrebbero concordare l'ulteriore obbligo, a carico dell'outsourcer, di stipulare una polizza assicurativa, a copertura di eventuali danni causati nello svolgimento delle prestazioni contrattuali all'outsourcee o a terzi.

Profili fiscali

Da un punto di vista contabile l'outsourcing determina una riduzione dei costi fissi e un aumento di quelli variabili in capo al soggetto che procede all'esternalizzazione. Da un punto di vista fiscale, tali costi, addebitati dall'outsourcer in ragione dei servizi resi, potranno ritenersi deducibili nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 109, comma 5 d.P.R. n. 917/1986 (TUIR).

Dalla lettura di tale norma si evince, inoltre, come il principio base per poter dedurre un dato costo sia quello della sua inerenza rispetto all'attività dell'impresa. Da ciò deriva che si renderanno deducibili tutti i costi relativi all'attività aziendale, correlati a operazioni che possono concorrere a formare il relativo reddito imponibile. Ne consegue che il giudizio di deducibilità di un costo deve valutarsi in relazione allo scopo perseguito nel momento in cui la spesa è sostenuta e con riferimento a tutte le attività tipiche dell'impresa e non solamente ex post, con riguardo ai risultati ottenuti in termini di produzione del reddito.

Possibili problemi possono altresì porsi in relazione alla fatturazione in outsourcing, sia per quanto attiene alla conservazione, sia per la trasmissione dei documenti contabili.

In materia, il d.lgs. n. 52/2004, riformulando l'art. 21 d.P.R. n. 633/1972, ha introdotto la possibilità, per il cedente o prestatore, di far emettere la fattura da un soggetto terzo.

A seconda degli accordi intercorsi tra cedente/prestatore e outsourcer, le modalità di emissione dei documenti potrebbero essere le seguenti:

a) fattura redatta a monte dal cedente/prestatore e inoltrata all'outsourcer;

b) trasmissione all'outsourcer di un flusso di dati da aggregare per la compilazione della fattura stessa.

Al fine di adempiere correttamente agli obblighi fiscali, occorre evidenziare che, nel primo caso, l'emittente della fattura sarà il cedente/prestatore, mentre, nel secondo caso, l'emittente sarà l'outsourcer ed a rilevare, dal punto di vista fiscale, sarà il momento della spedizione e/o trasmissione della fattura dall'outsourcer al cliente.