Fideiussione

Quanto alla forma della fideiussione si è recentemente ribadito che “il negozio fideiussorio può avere anche carattere unilaterale ed essere, perciò, valido ed efficace nonostante la sottoscrizione da parte del solo fideiussore” (Cass. n. 30409/2017).

La decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria ai sensi dell'art. 1957 c.c. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale può formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore (Cass. I, n. 9379/2018).

Ricorrente il rafforzamento della posizione creditoria di istituti di credito verso società finanziate attraverso il rilascio di fideiussioni da parte dei soci o amministratori. Rispetto a tale fattispecie si è rilevato che il socio di una società di persone, ancorché illimitatamente responsabile, può validamente prestare fideiussione in favore della società, giacché questa, pur se sprovvista di personalità giuridica, costituisce un distinto centro di interessi e d'imputazione di situazioni sostanziali e processuali, dotato di una propria autonomia e capacità rispetto ai soci stessi; la predetta garanzia rientra, infatti, tra quelle prestate per le obbligazioni altrui secondo l'art. 1936 c.c., non sovrapponendosi alla garanzia fissata ex lege dalle disposizioni sulla responsabilità illimitata e solidale, potendo sussistere altri interessi che ne giustificano l'ottenimento in capo al creditore sociale, quali, ad esempio, l'interesse a che il socio resti obbligato anche dopo la sua uscita dalla società, o quello di potersi avvalere di uno strumento di garanzia autonomo, svincolato tra l'altro dal limite, sia pure destinato ad operare solo in fase di esecuzione, del beneficium excussionis di cui all'art. 2304 c.c. In tale situazione il socio, il quale sia stato escusso quale fideiussore e, nella qualità, abbia provveduto al pagamento del debito sociale, è legittimato all'esercizio dell'azione di regresso ex art. 1950 c.c. contro la società (Cass. I, n. 7139/2018).

Frequente nella pratica può essere l'esigenza di distinguere la fideiussione da altre forme di garanzia personale a prima richiesta o del tutto autonome. Al riguardo si è osservato che in materia di contratto autonomo di garanzia bisogna esaminare i contratti nel loro complesso, in particolare il tenore letterale delle espressioni usate, la manifestazione di volontà del garante ed il contenuto della garanzia prestata. Pertanto, quando la causa della fideiussione prestata risiede proprio, ex art. 1936 c.c., nella garanzia dell'adempimento del debito, ossia nel rafforzamento della tutela del creditore nella riscossione del proprio credito, si è in presenza di una “semplice” fideiussione, stante l'intima dipendenza dell'obbligazione fideiussoria dall'obbligazione garantita. Al contrario, il contratto autonomo di garanzia reca, come connotato fondamentale, l'assenza di accessorietà dell'obbligazione del garante rispetto a quella dell'ordinante (Trib. Roma 2 marzo 2018, n. 4578).

Destinata ad avere ampia applicazione è la recente decisione del S.C., secondo cui in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall'art. 2 l. n. 287/1990, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d'Italia, con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 l. n. 287/1990, in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la l. n. 262/2005, a far data dal 12 gennaio 2016) a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza (Cass. I, n. 29810/2017).

Nella giurisprudenza di merito si assiste ad un dibattito sulle ricadute applicative concrete di detta pronuncia: per un orientamento, forse preferibile, la eventuale nullità di singole clausole non si estende all'intero negozio e non libera il fideiussore (vds. ad es. Trib. Chieti, 1 ottobre 2020; Trib. Matera, 6 luglio 2020; Trib. Milano, 28 aprile 2020); altro indirizzo ha invece ritenuto che la nullità – rilevabile d'ufficio – possa estendersi all'intero contratto fideiussorio (Trib. S.M. Capua Vetere, 13 ottobre 2020).

Problema di rilievo è quello relativo alla qualifica del fideiussore come consumatore, anche agli effetti della competenza territoriale delle relative azioni. Se fino a poco tempo fa l'opinione del S.C. era tradizionalmente nel senso di verificare la natura di professionista o consumatore in capo al soggetto garantito, estendendo poi tale qualifica anche al fideiussore in forza dell'accessorietà della relativa obbligazione, nel corso del 2020 – sulla scorta di indicazioni provenienti anche dalla Corte di giustizia UE – la S.C. ha consolidato l'orientamento contrario: Cass. VI, n. 8662/2020 ha infatti ritenuto che “la persona fisica che s'impegna a garantire le obbligazioni assunte da una società commerciale, nei confronti di un istituto bancario, può beneficiare della qualifica di consumatore, sulla scorta di una valutazione che, prescindendo dal carattere di accessorietà che lega i due contratti, si concentra sulla valutazione del fatto che il rapporto fideiussorio sia prestato da un soggetto estraneo all'attività d'impresa. Ciò significa che, per qualificare il garante come consumatore, si dovranno esclusivamente prendere in considerazione le sue condizioni personali, quali, ad esempio, la sua attività professionale ed il suo eventuale collegamento quella svolta dal soggetto garantito, sia esso persona fisica o giuridica” (in questo senso anche Cass. VI, n. 1666/2020).   

Profili fiscali

La disciplina delle garanzie ai fini dell'imposta di registro può ricollegarsi all'art. 6, Tariffa allegata al d.P.R. n. 131/1986, il quale include le garanzie reali e personali fra quelle soggette al tributo in termine fisso, con aliquota pari allo 0,5%. L'art. 43 del d.P.R. n. 131/1986 prevede, a sua volta, che la base imponibile sia pari alla somma garantita. Accade spesso che le garanzie siano prestate mediante scambio di corrispondenza, così che la registrazione è dovuta solo in caso d'uso. In seguito, se si verifica l'inadempimento dell'obbligato principale, sovente la garanzia viene “enunciata” in un atto giudiziario, come ad esempio nel caso di decreto ingiuntivo. In tal casi diviene problematico quanto previsto dall'art. 22 dello stesso d.P.R. n. 131/1986, secondo il quale se in un atto sono enunciate disposizioni contenute in atti scritti o contratti verbali e posti in essere fra le stesse parti intervenute nell'atto che contiene l'enunciazione, l'imposta si applica anche alle disposizioni enunciate. Ai fini della determinazione dell'imponibile lo stesso art. 22 del d.P.R. n. 131/1986 chiarisce che la base imponibile dell'imposta debba essere determinata considerando la parte dell'atto enunciato “non ancora eseguita“.

Secondo la Corte di Cassazione (sent. n. 17237/2013) le fideiussioni enunciate in decreti ingiuntivi, anche se il creditore è un soggetto IVA ed anche se la prestazione principale è soggetta ad IVA, scontano l'imposta di registro in misura proporzionale senza che possa trovare spazio di applicazione il principio di alternatività fra IVA e imposta di registro di cui all'art. 40 d.P.R. n. 131/1986. Tale orientamento è anche quello sostenuto dall'Amministrazione finanziaria, con la circolare n. 34/E del 2001 e la risoluzione n. 46/E del 2013, secondo cui la fideiussione rappresenta un atto autonomo rispetto all'obbligazione principale, e pertanto risulterebbe del tutto ininfluente il fatto che la prestazione principale sia soggetta ad IVA. Più favorevole al contribuente l'orientamento contrario, secondo il quale non sarebbe dovuta una tassazione proporzionale di registro sulla garanzia fideiussoria quando l'obbligazione principale è soggetta ad IVA, per effetto del citato principio di alternatività fra IVA e imposta di registro; secondo questo orientamento la fideiussione sarebbe infatti un'obbligazione di natura accessoria, per cui la registrazione del decreto ingiuntivo relativo al pagamento di somme soggette ad IVA sarebbe da assoggettare solamente ad imposta di registro in misura fissa (in questo senso si è espressa in passato la Cass. n. 9390/2007). Nel caso della fideiussione questo secondo orientamento, seppure minoritario, in quanto basato su di un'accessorietà che nel contratto in esame è certamente presente, appare in effetti percorribile, sia pure in termini dubitativi.