Costituzione di pegno da parte del terzo

Per parte della dottrina e per la giurisprudenza prevalente il concetto di garanzia nel pegno può essere indicato e ricostruito, in termini dogmatici, come riserva di utilità, cioè come riserva ad rem, che trova un immediato punto di incidenza materiale nella inerenza su una cosa: il pegno costituisce per il creditore una garanzia reale, cioè opponibile erga omnes, che si concreta nella creazione di una riserva di utilità economicamente apprezzabile e che si traduce nel diritto di conseguire il ricavato dell'aggiudicazione del bene o del diritto sottoposto a pegno, quale valore (non solo e non tanto, come d'uso, quanto) di scambio del bene o del diritto stesso (cfr. Cass., S.U., n. 16725/2012, sulla realità del pegno).

Il diritto di pegno possessorio comprende entrambi i contenuti tipici del diritto reale: assolutezza ed immediatezza del potere sulla cosa.

In particolare, elemento caratterizzante il pegno possessorio è storicamente la traditio, cioè la consegna del bene oggetto di pegno dal debitore al creditore, che così ne acquisisce la disponibilità, ex art. 2786 c.c., unitamente ad obblighi in qualche misura protettivi, ai sensi dell'art. 2790 c.c., e con divieto di utilizzazione, ex art. 2792 c.c. Si realizza nella sostanza uno “spossessamento” del bene, che verrà restituito dal creditore al debitore dopo l'adempimento dell'obbligazione assunta.

L'art. 2878, comma 2 c.c. richiede, ai fini dell'effettivo esercizio della prelazione, la necessità di atto scritto avente data certa, da cui risulti una sufficiente indicazione del credito e descrizione della cosa. Si è precisato al riguardo che “in tema di pegno, la forma scritta è prevista dall'art. 2787, comma 3 c.c. ai soli fini della prelazione del creditore pignoratizio sulla cosa oggetto della garanzia, mentre la convenzione costitutiva del pegno si perfeziona, ai sensi dell'art. 2786 c.c., con la consegna della casa al creditore” (Cass. III, n. 1526/2010).

La prassi riconosce la possibilità che il terzo sia contemporaneamente fideiussore e datore di pegno del debitore; naturalmente in tal caso egli diviene altresì condebitore solidale unitamente a quest'ultimo: “la disciplina vigente in tema di garanzie del credito non esclude l'ammissibilità del concorso di una garanzia personale con una garanzia reale rispetto al medesimo credito; pertanto, l'eventuale costituzione di pegno, in linea astratta, non fa venire meno la garanzia fideiussoria eventualmente già assunta a favore dello stesso creditore e per il medesimo credito” (Cass. I, n. 2540/2016).

Assai controversa in giurisprudenza la possibilità di procedere a verificazione dell'esistenza del diritto di garanzia nei confronti del terzo non debitore, bensì datore di pegno o ipoteca, poi fallito. Se, infatti, la giurisprudenza di merito tende a riconoscere tale facoltà, attraverso una lettura estensiva dell'art. 52, comma 2 l. fall., la giurisprudenza di legittimità appare contraria. Da ultimo: “i titolari di diritti reali di garanzia (nella specie, pegno di polizze) costituiti dal terzo non debitore, successivamente fallito, per le obbligazioni assunte tra altri soggetti, non possono avvalersi del procedimento di verificazione di cui all'art. 52 l. fall., atteso che questa disposizione non sottopone a concorso la posizione soggettiva del beneficiario della garanzia, il quale non è creditore diretto del fallito e perché, ove se ne volesse estendere l'ambito di applicazione fino a comprendere anche l'accertamento del diritto verso il fallito, quale terzo datore della garanzia, si verrebbe ad introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, ossia quella corrispondente al debitore garantito proprio dalla garanzia data dal fallito” (Cass. III, n. 18082/2018; nello stesso senso anche Cass. I, n.18790/2019).

Più in generale, sulla posizione del terzo datore di pegno si è osservato che la soddisfazione sul pegno implica il prelievo diretto della somma che il debitore deve pagare al creditore, così determinandosi il pagamento (totale o parziale) del debito e non già la compensazione, non rilevando che il pegno sia stato costituito dal terzo o venga a trasferirsi in capo al terzo, il quale, in tal modo si costituisce come ulteriore debitore del creditore, senza che, peraltro, quest'ultimo divenga, a sua volta, creditore di costui. Ne consegue che la prelazione pignoratizia determina il mero adempimento del debito originario da parte del terzo, restando irrilevante il fatto che lo stesso terzo possa poi agire in regresso nei confronti del debitore, posto che a tale rapporto il creditore rimane estraneo (così Cass. n. 17046/2016).

Per la costituzione del pegno su quote di s.r.l., Cass. I, n. 31051/2019 ha ritenuto che “le quote della s.r.l. non possono essere formate da titoli azionari: non possono assumere, perciò, la veste di beni mobili… La costituzione in pegno delle quote di società a responsabilità limitata è soggetta al disposto della norma dell'art. 2806 c.c., sicché il diritto di pegno risulta costituito con l'iscrizione del relativo atto nel registro delle imprese”.

Profili fiscali

La concessione del pegno (salvo il caso dell'impresa che svolga professionalmente l'attività di concessione di garanzie) è soggetta all'imposta di registro, sulla scorta dell'articolo 6 della Tariffa, Parte Prima, allegata al d.P.R. n. 131/1986 (c.d. Testo unico dell'imposta di registro). Si applicherà in misura fissa (attualmente 200 €), nel caso del pegno concesso dal soggetto debitore; oppure in misura proporzionale, con l'aliquota dello 0,5%, nel caso del pegno concesso da un soggetto diverso dal debitore.

Non è irrilevante in questo secondo caso stabilire la base imponibile di questa aliquota, e su tale problematica si può richiamare l'art. 43, comma 1, lett. f) del già citato d.P.R. n. 131/1986: tale base è costituita in lenea generale “dalla somma garantita”; ma se la garanzia è prestata in denaro o in titoli, dalla somma di denaro o dal valore dei titoli stessi, se inferiore alla somma garantita.