Contratto di finanziamento garantito da ipoteca.

Premessa: origine ed evoluzione del mutuo fondiario.

L'art. 1813 c.c. definisce il mutuo, modello paradigmatico dei contratti di finanziamento, come “il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”.

Il contratto di mutuo, anche detto “prestito di consumo” è dunque un contratto tipico, bilaterale, reale, ad effetti reali ed obbligatori, di durata, oneroso e a prestazioni corrispettive, con cui un soggetto, detto mutuante, dà a prestito una certa quantità di denaro (c.d. “mutuo pecuniario”) o di cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire il tantundem eiusdem generis ac condicionis.

La struttura del modello legale del mutuo dimostra come questo contratto svolga essenzialmente una funzione di prestito o finanziamento, poiché è volto a fornire temporaneamente capitali al mutuatario che ne sia privo, affinché questi possa utilizzarli liberamente nel modo che ritiene più opportuno, per poi restituirli al mutuante.

Orbene, al fine di stimolare o agevolare l'erogazione del credito da parte del mutuante, si è soliti prevedere nella prassi che la stipulazione del contratto di mutuo sia accompagnata dalla concessione (da parte del mutuatario o di un terzo) di una garanzia ipotecaria avente ad oggetto beni immobili che, pertanto, conferisce al mutuante lo “status” di creditore privilegiato ed agevola la realizzazione delle sue pretese nel caso di inadempimento della controparte.

Il mutuo assistito da garanzia ipotecaria, dunque, è una possibilità rimessa alla volontà delle parti che non altera la struttura del contratto tipico di mutuo, caratterizzato dalla realità quanto al momento della conclusione e dall'applicazione ad esso della disciplina comune e generale applicabile a tutti i contratti.

Tuttavia sin dai tempi più antichi si è avvertita la necessità di prevedere una disciplina ad hoc per il c.d. “credito fondiario”, tanto che già con la l. n. 2983/1866 venne introdotta una prima, compiuta, regolamentazione del credito fondiario in Italia.

Le operazioni qualificabili come “credito fondiario”, pur ricalcando gli aspetti essenziali del contratto di mutuo, presentavano però sensibili differenze con questo: si pensi, ad esempio, al fatto che l'erogazione del credito implica la conclusione di due negozi distinti e collegati (di cui un primo condizionato all'iscrizione dell'ipoteca sui beni del mutuatario, il secondo di erogazione vera e propria del finanziamento). O, ancora, alla incorporazione dei crediti derivanti da questo tipo di finanziamento in appositi titoli, le c.d. “cartelle fondiarie”, che venivano poi acquistati da terzi estranei al rapporto di finanziamento, e dei quali il rimborso era assicurato mediante l'iscrizione di ipoteche sui beni dei soggetti finanziati.

La disciplina del credito fondiario fu oggetto nel tempo di una serie di modifiche, culminate nella l. n. 175/1991, che ha realizzato la “revisione della normativa in materia di credito fondiario, edilizio e alle opere pubbliche”.

In ordine a questa disciplina ed alle deroghe da essa apportate alla disciplina comune – specie in termini di privilegio per le banche - è intervenuta la Corte Costituzionale che, con sentenza n. 166/1963, dichiarò la questione di legittimità costituzionale in merito a tale normativa infondata, poiché “le speciali garanzie assicurate agli istituti di credito fondiario e agrario rispondono a particolari esigenze di questo settore, quali quella di assicurare, attraverso la più rapida e agevole realizzazione, il buon funzionamento del meccanismo del credito”.

Nello stesso senso è anche la pronuncia n. 1017/1967 con cui il Giudice delle leggi ritenne conforme alla Costituzione la particolare disciplina del credito fondiario, in quanto dipendente dalla natura giuridica pubblicistica degli Istituti di credito fondiario autorizzati ad erogare tale funzionamento e dalla funzione sociale che essi perseguivano.

Il complesso ordito normativo predisposto dal legislatore per il credito fondiario e la stipulazione del connesso mutuo si basava dunque sull'esigenza di tutelare il credito, valore di rilievo costituzionale ex art. 47 Cost., in quanto i privilegi previsti a favore delle banche, specie in punto di concessione dell'ipoteca e di realizzazione coattiva del credito, consentivano in realtà di proteggere i risparmiatori che investissero nelle c.d. “cartelle fondiarie” che originavano dai mutui fondiari; al contempo, poi, con il mutuo fondiario si stimolavano le banche ad erogare credito ai soggetti bisognosi, anche per finanziamenti di lunga durata.

Successivamente, poi, con il varo del d.lgs. n. 385/1993 (Testo Unico in materia creditizia e bancaria), ed in particolare con gli artt. 38-41, è stata rivista nuovamente la disciplina del mutuo fondiario, che è stata per la prima volta privata dei suoi connotati di specialità che la hanno da sempre caratterizzata e che impone di verificare nuovamente la compatibilità delle disposizioni che regolamentano quest'istituto con il sistema costituzionale.

Il complesso delle norme che regola il mutuo fondiario è quindi costituito attualmente da una disciplina di rango primario – il TUB, appunto – e da alcune disposizioni di rango secondario, così come disposto dagli artt. 38, comma 2 e 40, comma 1 TUB, che conferiscono alla Banca d'Italia, quale Autorità amministrativa indipendente preposta a vigilare sul settore bancario e creditizio, il potere di integrare e specificare il disposto delle norme di legge.

In questo senso, si pensi, alle disposizioni adottate dalla Banca d'Italia con la circolare n. 229/1999, recante “Istruzioni di vigilanza per le banche”.

L'entrata in vigore del TUB ha comportato secondo la Corte di Cassazione Civile (Cass. I, n. 11638/2016) il superamento del previgente regime privilegiato tipico del credito fondiario, che doveva la sua giustificazione al carattere pubblicistico dei soggetti finanziatori e dell'attività da essi svolta, nonché alla stretta correlazione tra operazioni di impiego ed operazioni di provvista e nella necessità di garantire ai risparmiatori la certezza e la celerità nel rimborso.

Può dunque dirsi che il credito fondiario è stato oggetto di un processo di “despecializzazione”, assumendo i connotati di un istituto dotato sì di regole peculiari, ma la cui ratio non si può più rinvenire in esigenze “speciali”.

Il credito fondiario costituisce dunque una species del più ampio “genus” del credito ipotecario, rispetto al quale presenta elementi ulteriori e speciali, quali ad esempio il limite di finanziabilità, l'obbligo dell'iscrizione ipotecaria di primo grado e così via, la cui presenza impone di applicare la disciplina contenuta negli artt. 38-41 TUB che contengono varie deroghe alla disciplina comune contenuta nel codice civile per le operazioni di mero finanziamento ipotecario.

Qualora poi il finanziamento sia stato erogato ad un consumatore e sia garantito da ipoteca su immobile residenziale oppure sia destinato all'acquisto di un terreno o di un edificio, allora all'operazione di credito fondiario si applicherà anche la disciplina del credito immobiliare ai consumatori (artt. 120-quinquies e ss. TUB).

Elementi strutturali e caratteristiche del mutuo fondiario.

L'attuale nozione di credito fondiario è contenuta nell'art. 38 del Testo Unico Bancario, che lo definisce come il contratto che “ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili”.

Perchè, dunque, un contratto di finanziamento garantito da ipoteca possa essere qualificato giuridicamente quale “credito” o “mutuo fondiario” e, dunque, sia applicabile ratione materiae la disciplina peculiare contenuta negli artt. 39-41 del d.lgs. n. 385/1993 si rende necessario individuare gli elementi strutturali di quest'operazione.

In primo luogo è necessario che il soggetto finanziatore sia una banca (fatta eccezione per gli intermediari finanziari non qualificabili come istituti di credito), cui è riservato l'esercizio del credito fondiario quale attività che si risolve nell'erogazione del credito.

Da qui, dunque, emerge come il mutuo fondiario costituisca un tipico contratto bancario, che non può essere mai validamente concluso da soggetti diversi dalle banche, differenziandosi così dal mutuo ordinario assistito da ipoteca, in cui chiunque può assumere la veste giuridica di finanziatore.

La necessaria presenza di una banca nella veste di finanziatore, oltre a caratterizzare il contratto in esame, consente di meglio comprendere anche i profili di specialità della relativa discilina, dal momento che si riconnette alla tutela del risparmio di cui all'articolo 47 Costituzione.

In secondo luogo elemento caratterizzante il mutuo fondiario è la durata del finanziamento, che deve essere a medio e lungo termine, cioè superiore ai diciotto mesi; questo requisito si spiega perché è proprio nei finanziamenti di lunga durata che si presentano le maggiori criticità per il recupero del credito da parte delle banche, atteso che non è possibile prevedere come si svilupperanno le vicende e le attività relative al finanziato.

In terzo luogo perché possa essere integrata la fattispecie contrattuale del mutuo fondiario occorre che vi sia l'iscrizione di ipoteca immobiliare di primo grado, salvo che ricorra una delle ipotesi di cui al secondo comma dell'art. 38 TUB in cui la Banca d'Italia consente, eccezionalmente, la concessione dei finanziamenti anche per le iscrizioni di ipoteche su beni immobili di gradi successivi al primo.

Quest'elemento si lega in modo indissolubile con il credito fondiario e le sue origini, in quanto al fine di assicuare da un lato l'erogazione del credito da parte delle banche e, dall'altro il pronto e celere soddisfo in via coattiva delle loro ragioni per il caso di inadempimento del soggetto finanziato è necessario che l'istituto di credito sia garantito da un'ipoteca di primo grado, rispetto alla quale nessun altro creditore ipotecario eventualmente esistente può esserle preferito.

Anche sotto questo profilo si ravvisa una netta differenza tra il mutuo fondiario ed il mutuo ipotecario “ordinario”, poiché in quest'ultimo caso le ragioni creditorie del mutuante possono essere garantite anche mediante la concessione di ipoteca di secondo, terzo grado e così via.

La legge tace invece circa la necessità oppure no che sia impressa una determinata destinazione alle somme oggetto di finanziamento, configurandosi così alla stregua di un “credito di scopo”.

Sul punto la giurisprudenza (ex multisCass. I, n. 1511/2007; Cass. I, n. 11638/2016) è granitica nel ritenere che il mutuo fondiario possa essere volto a soddisfare genericamente qualsiasi esigenza del cliente, e ciò perché l'ordinamento non richiede una particolare destinazione delle somme erogate ed inoltre perché di regola nel diritto civile i motivi che spingono le parti a concludere il contratto sono irrilevanti, in quanto rimangono estranei alla stipulazione.

La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti.

Se quindi la destinazione che il finanziato è irrilevante ai fini della validità della stipulazione del mutuo fondiario e della sua configurabilità, ciò non esclude però la possibilità che le parti, nell'esercizio della loro autonomia privata, conformino il contratto come “mutuo di scopo convenzionale (Cass. III, n. 943/2012). In quest'ultima ipotesi i motivi delle parti entrano a far parte del regolamento negoziale, assumendo così rilievo causale.

Che il mutuo fondiario non sia un mutuo c.d. “di scopo” si evince anche dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 175/2004.

In quell'occasione il Giudice delle leggi, chiamato a pronunciarsi sulla presunta illegittimità costituzionale della disciplina del mutuo fondiario contenuta nel d.lgs. n. 385/1993 nella parte in cui non prevede che la possibilità di qualificare un contratto di mutuo come “fondiario” dipenda dalla circostanza che la somma finanziata sia vincolata all'effettiva esecuzione di opere fondiarie, ha dichiarato la questione inammissibile. Ciò perché un'eventuale sua sentenza additiva avrebbe finito per invadere la sfera di discrezionalità riservata al legislatore, che inteso delineare il mutuo fondiario come contratto “a scopo libero”, come tale astrattamente idoneo a realizzare qualsiasi scopo lecito (acquisto della casa, ristrutturazione, ecc.).

Tuttavia, pur potendo essere le somme erogate utilizzate per realizzare le finalità più diverse, la giurisprudenza ha individuato un limite nella stipulazione del mutuo fondiario finalizzato all'estinzione di debiti precedentemente assunti con un terzo o con la stessa banca finanziatrice, in quanto si tratta di un'operazione idonea a ledere il principio della par condicio creditorum e il divieto del patto commissorio ex art. 2744 c.c.

Pertanto in questo caso, così come in quello in cui la banca induca il soggetto finanziato in stato di decozione a concludere un contratto di mutuo fondiario, la Corte di Cassazione ha stabilito che il giudice deve procedere a verificare attentamente quale sia la causa del contratto e se essa sia lecita (Cass. III, n. 19282/2014).

In particolare, secondo una prima impostazione (Cass. n. 24699/2017) un'operazione che abbia luogo per le finalità sopra indicate costituirebbe una simulazione relativa di mutuo fondiario o ipotecario con dissimulazione di una garanzia ipotecaria concessa per un debito preesistente, come tale suscettibile di essere falcidiata con la revocatoria fallimentare ai sensi dell'art. 67, comma 1, nn. 3 e 4 l. fall.

Questa ricostruzione impone di esaminare caso per caso, in concreto, se abbia avuto luogo l'effettiva erogazione delle somme, quale sia la reale volontà delle parti, i loro precedenti rapporti contrattuali.

Per un'altra impostazione ermeneutica, minoritaria (App. Milano, 2 febbraio 1990), invece, il contratto di mutuo fondiario con cui il soggetto finanziato mira ad estinguere una precedente situazione debitoria nei confronti della banca mutuante integra una forma di pagamento con mezzi anomali di debiti pregressi, come tale suscettibile di essere oggetto di revocatoria fallimentare ai sensi degli artt. 65 e 67, comma 1, n. 2, l. fall. Secondo quest'orientamento le operazioni in oggetto costituirebbero negozi indirettamente solutori, come tali sanzionati con l'ineffiacia nei confronti della curatela fallimentare a prescindere dalla prova della simulazione, trattandosi piuttosto di un negozio indiretto, per cui con il mutuo le parti perseguono un fine ulteriore rispetto a quello tipico dello schema negoziale.

Oltre all'inopponibilità al fallimento dei pagamenti effettuati in esecuzione del mutuo fondiario così stipulato, in questi casi risulta escluso il beneficio del consolidamento dell'ipoteca di cui all'art. 39, comma 4 TUB (Cass. I, n. 20622/2007).

Infine, un terzo orientamento, anch'esso minoritario (Trib. Taranto, 4 marzo 2014) ritiene che le operazioni in questione costituiscano negozi in frode alla legge ai sensi dell'art. 1344 c.c. e, pertanto, affetti da nullità.

In tempi più recenti si va affermando una nuova interpretazione della Suprema Corte (Cass. I, n. 9482/2013), secondo cui allorquando le parti attribuiscano al mutuo fondiario una funzione causale solutoria di un precedente debito del finanziato verso la banca, l'operazione non è nulla, ma l'unica conseguenza sul piano pratico è quella della disapplicazione integrale della disciplina del TUB applicabile al credito fondiario, tra cui in particolare i privilegi per la banca consistenti nel consolidamento abbreviato dell'ipoteca e nella non assoggettabilità a revocatoria fallimentare dell'iscrizione ipotecaria.

Di questo avviso è anche la recente pronuncia n. 19196/2016 della Cassazione Civile che prendendo le mosse dal disposto dell'art. 1418, comma 1 c.c., che fa salvi dalla nullità i casi in cui la legge dispone diversamente, ha stabilito che l'interprete non possa dichiarare l'invalidità di un atto allorquando manchi un divieto generale che impedisca di porre in essere atti negoziali pregiudizievoli per i terzi, quale è certamente la conclusione di un mutuo fondiario in violazione dell'art. 216, comma 3 l. fall., che punisce penalmente la condotta di bancarotta preferenziale, ma in questo caso è possibile la revocatoria degli atti che abbiano realizzato una violazione del principio generale della par condicio creditorum.

Così ricostruito il contratto di mutuo fondiario nei suoi elementi essenziali, occorre esaminare se la presenza di questi elementi costituisca condizione necessaria e sufficiente perché operi la disciplina fissata dal TUB oppure se, invece, sia necessario anche un espresso richiamo fatto dalle parti ala legge speciale e la denominazione dell'operazione come “mutuo fondiario”.

Sul punto la Banca d'Italia con i “Chiarimenti sul Testo Unico” ha precisato che l'art. 38 TUB individua oggettivamente i caratteri delle operazioni di credito fondiario ma che, ciononostante, pare opportuno che i contratti di finanziamento contengano un espresso richiamo agli artt. 38 e susseguenti del d.lgs. n. 385/1993 per fugare ogni dubbio circa l'applicabilità della normativa derogatoria sul credito fondiario.

La Banca d'Italia ha dunque chiarito che non occorre il riferimento da parte dei contraenti al nomen iuris di “mutuo fondiario” perché un contratto possa essere definito come tale, ma che non osta alle parti di definire il contratto in questo modo, per esigenze di certezza.

Quanto alle modalità e le tecniche con cui è possibile realizzare le operazioni di credito fondiario, il dato da cui partire è quello di cui all'art. 38, comma 1 TUB, che si riferisce in modo generico ai “finanziamenti” da parte delle banche, senza indicare in modo puntuale come essi debbano avere luogo.

Sul punto la Banca d'Italia con i “Chiarimenti sul Testo Unico” pubblicati sul Bollettino di vigilanza del febbraio 1994, n. 2 ha chiarito che la nozione di “finanziamento” consente alle parti di fare ricorso ai più svariati e nuovi strumenti contrattuali, purché in concreto idonei a rivestire le caratteristiche richieste dall'art. 38 TUB e ad assolvere alla funzione creditizia.

Quindi possono rientrare nel raggio di operatività delle norme di cui agli artt. 38-41 TUB tutti quei contratti che svolgono tipicamente una funzione di finanziamento o creditizia, come ad esempio l'apertura di credito, il conto corrente, ferma restando l'assoluta centralità e preminenza, specie nella prassi, del contratto di mutuo.

Per ciò che riguarda invece la forma con cui il finanziamento fondiario dev'essere concluso, ancorché la legge non prescriva alcuna formalità di sorta a pena di invalidità, deve comunque tenersi in debita considerazione che il credito fondiario è strutturalmente ed ontologicamente caratterizzato dall'iscrizione ipotecaria volontaria.

Ebbene, ai sensi dell'art. 2835 c.c. l'ipoteca di origine negoziale può essere oggetto di iscrizione ipotecaria nei registri immobiliari e, dunque, di pubblicità con funzione costitutiva che fa venire ad esistenza la garanzia reale stessa, soltanto se è stata concessa con atto pubblico o scrittura privata autenticata: di talché appare chiaro come il mutuo fondiario debba necessariamente osservare una delle suddette forme.

Il finanziamento, per assumere il carattere della “fondiarietà” deve essere poi a medio e lungo termine, nozione che secondo le Istruzioni di Vigilanza per le banche fornite dalla Banca d'Italia ricomprende tutte quelle operazioni la cui durata originaria sia superiore ai diciotto mesi.

Perché possa dirsi integrata una fattispecie di credito fondiario è poi necessario che vi sia un'iscrizione ipotecaria su beni immobili ai sensi dell'art. 2810 c.c., tra cui rientrano ad esempio fabbricati, terreni, diritti reali su beni immobili, le pertinenze degli stessi e così via.

Tradizionalmente si è ritenuto che requisito necessario dell'iscrizione ipotecaria, ancorché non richiesto esplicitamente dalla legge, fosse quello della sua contestualità rispetto alla concessione del finanziamento. Questo elemento si spiegava alla luce della stretta interconnessione tra il credito erogato e la garanzia immobiliare, che non ammette che l'atto di erogazione e quello di costituzione della garanzia abbiano luogo in momenti diversi. Di recente, la Corte di Cassazione, Sezione Prima, con sentenza n. 219 del 2020 ha chiarito che la successiva iscrizione ipotecaria, intervenuta ai sensi dell'art. 2881 c.c. da parte del creditore in relazione al medesimo credito già erogato dall'istituto di credito, non muta la natura fondiaria del credito, qualora non sia intervenuta sul bene immobile oggetto di garanzia altra iscrizione ipotecaria di primo grado. La Suprema Corte, dunque, ha accolto la tesi della non necessaria contestualità tra l'atto di concessione del finanziamento e la costituzione dell'ipoteca di primo grado al fine della configurabilità del mutuo fondiario sulla base della motivazione per cui ai sensi dell'art. 38 T.U.B., elementi costitutivi della qualifica fondiaria del credito sono, da un lato, la concessione da parte di un istituto di credito di "finanziamenti a medio e lungo termine" e, dall'altro, la garanzia da "ipoteca di primo grado su immobili". Ne consegue che non occorre, per l'acquisto della sopra ricordata qualifica giuridica del credito, una necessaria contestualità temporale tra l'atto di concessione della garanzia ipotecaria da parte del debitore (art. 2741 c.c.) e la successiva iscrizione da parte del creditore della garanzia stessa nell'ufficio dei registri immobiliari del luogo ove si trovano gli immobili (art. 2827 c.c.), rivestendo comunque tale iscrizione natura costitutiva.

Un ulteriore elemento di grande rilevanza nell'ambito delle operazioni di finanziamento fondiario è costituito dal limite di finanziabilità.

L'art. 38, comma 2 TUB prevede infatti un limite quantitativo di finanziabilità così stabilendo: “La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo il rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.

Rispetto al normale credito ipotecario la legge fissa dunque due limiti, per cui da un lato la garanzia deve essere un'ipoteca immobiliare di primo grado e dall'altro la banca deve rispettare un ammontare massimo di finanziamento.

L'individuazione puntuale di questi limiti è stata demandata dal legislatore alla Banca d'Italia che, in conformità alla delibera del CICR del 22 aprile 1995, ha adottato il provvedimento del 26 giugno 1995 (in Gazzetta Ufficiale n. 155/1995) al fine di aggiornare la circolare n. 4 del 29 marzo 1988 (“Istruzioni in materia di particolari operazioni di credito”).

Per effetto del provvedimento di cui sopra la Banca d'Italia ha stabilito che “Le banche possono concedere finanziamenti di credito fondiario per un ammontare massimo dell'80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, ivi compreso il costo dell'area o dell'immobile da ristrutturare”.

La Banca d'Italia ha disciplinato nel dettaglio alcuni casi specifici.

Così il limite di finanziabilità può essere innalzato fino al 100 per cento in presenza di garanzie integrative offerte dal cliente oppure ottenute aliunde dalla banca (così come chiarito dal comunicato della Banca d'Italia in Gazzetta Ufficiale n. 76/2005): secondo l'elencazione tassativa fornita dalla Banca d'Italia costituiscono idonee garanzie integrative le fideiussioni bancarie, le polizze fideiussorie, le garanzie rilasciate da enti di garanzia fidi, la cessione di crediti vantati verso lo Stato.

Ed ancora, in caso caso di finanziamenti per costruire o ristrutturare un edificio “erogati sulla base di stati di avanzamento dei lavori (c.d. “SAL”) il limite di finanziabilità deve essere rispettato durante ogni fase dell'esecuzione dei lavori”; infine se l'immobile è già colpito da iscrizioni ipotecarie, “per la determinazione del limite di finanziabilità, all'importo del nuovo finanziamento deve essere aggiunto il capitale residuo del finanziamento precedente”.

La controversa questione delle conseguenze derivanti dalla violazione del limite massimo dell'importo finanziabile.

Un problema particolarmente sentito in giurisprudenza è quello che riguarda la perimetrazione delle conseguenze derivanti dalla mancata osservanza dei limiti quantitativi di finanziabilità.

Un primo orientamento (Trib. Roma, 2 febbraio 1989; Trib. Roma, 12972/2020) ritiene che il superamento del limite legale di finanziabilità dia luogo alla più grave sanzione civilistica della nullità del finanziamento fondiario soltanto limitatamente alla parte eccedente, con conseguente conversione del contratto colpita da nullità, attraverso l'applicazione del disposto dell'art. 1424 c.c. ed in ossequio al principio generale di conservazione degli atti giuridici.

Per questa impostazione, dunque, il finanziamento fondiario è affetto da nullità parziale per la misura eccedente il limite di finanziabilità; tuttavia la conversione automatica per l'eccedenza da mutuo ipotecario (di cui non è rispettato il limite quantitativo di finanziabilità) in mutuo ipotecario “ordinario” non consente di applicare alla porzione in eccedenza la normativa derogatoria contenuta negli artt. 38-41 TUB.

Nell'ambito di questa ricostruzione interpretativa si colloca poi una tesi più rigorosa (Cass. I, n. 9219/1995), secondo cui pur verificandosi in questo caso una nullità parziale del mutuo fondiario per l'eccedenza, non può trovare ingresso la conversione automatica per questa parte in mutuo ipotecario “ordinario”, dovendosi di contro valutare, volta per volta, la volontà delle parti ed il loro effettivo interesse alla conversione.

Di diverso avviso si mostra invece un altro orientamento (Trib. Milano, 16 ottobre 1995), più rigoroso, secondo cui il superamento dei limiti di finanziabilità determina la nullità di tutto il contratto di mutuo fondiario e non soltanto parziale; tuttavia dalla declaratoria di nullità può conseguire la conversione del contratto di mutuo fondiario (nullo) in mutuo ipotecario “ordinario”, sempre che ne ricorrano i requisiti, di forma e di sotanza, richiesti dal codice civile.

Per un ulteriore filone interpretativo (espresso da Cass. I, n. 13164/2016) dalla violazione del limite massimo di finanziabilità del mutuo fondiario non potrebbero mai derivare conseguenze sulla validità del contratto, ma solo sanzioni per la banca finanziatrice per violazione delle regole di condotta che questa è tenuta ad osservare nella concessione del credito.

Sulla questione è intervenuta di recente Cass. I, che con sentenza del n. 17352/2017 ha stabilito che il mancato rispetto del limite di finanziabilità, di cui all'art. 38 TUB, determina di per sé la nullità integrale del contratto di mutuo fondiario, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario, laddove ne risultino accertati i presupposti.

La Suprema Corte è giunta a questa conclusione sulla base di una serie di argomentazioni, tra cui in primo luogo quella per la disposizione dell'art. 38, comma 2, TUB, che fissa il limite di finanziabilità del mutuo fondiario, costituisce una norma imperativa ed inderogabile, che si rivolge al contenuto negoziale del mutuo e che persegue interessi economici pubblici. Con la pronuncia n. 1139 del 2020 la Corte di Cassazione ha confermato tale indirizzo, ribadendo che il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, costituisce elemento essenziale del contenuto del contratto, e il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso, costituendo un limite inderogabile all'autonomia privata in ragione della natura pubblica dell'interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l'attività di impresa (Cass. I, n. 13286/2018; Cass. I, n. 22466/2018). Ciò anche considerato che soltanto in ragione di simile finalità la disciplina del trattamento di favore riservato al credito fondiario è stata ritenuta (e dunque può esser ritenuta) conforme a costituzione, secondo quanto esplicitato nella sentenza n. 175 del 2004 della Corte costituzionale.

Pertanto tale norma reca una regola di validità del contratto e non soltanto una regola di comportamento destinata alla banca finanziatrice.

Da ciò consegue che il mutuo fondiario che sia stato stipulato in violazione dell'art. 38, comma secondo, TUB, è nullo, senza possibilità di applicare l'art. 1419 c.c., che farebbe automaticamente salvo il contratto fino alla misura in cui risulti rispettato il limite massimo di finanziabilità così come specificato dalla Banca d'Italia. La naturale conseguenza di questa ricostruzione è che la nullità implica l'inefficacia del contratto di mutuo fondiario, che pertanto non può neanche dare vita alla valida costituzione della garanzia ipotecaria, perché l'alterazione della par condicio creditorum che scaturisce dalla disciplina derogatoria contenuta nel TUB presuppone necessariamente il rispetto del limite quantitativo in discorso. Osserva la Corte che, diversamente opinando, si consentirebbe alla banca di disporre in modo unilaterale della fattispecie del credito fondiario, mantenendone i benefici correlati pur non osservandone i limiti di legge, con conseguente pregiudizio delle pretese dei creditori concorrenti, per cui in caso di dichiarazione di fallimento del mutuatario opererà il regime concorsuale con prevalenza del rispetto della par condicio creditorum. Tuttavia la Suprema Corte ha precisato che, ferma la nullità del contratto di mutuo fondiario, l'unico modo per recuperare il contratto nullo al mondo giuridico e, dunque, di consentirgli di produrre qualche effettto, è quello della sua conversione in un contratto diverso, cioè in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti.

Ancora più di recente, poi, è intervenuta sul tema Cass. I, n. 11201/2018, che ha ribadito la tesi della nullità integrale del mutuo fondiario che non rispetti il limite quantitativo massimo di finanziabilità.

Per la Suprema Corte il limite di finanziabilità fissato dalla normativa di legge e amministrativa discende dalla struttura di base del mutuo fondiario, quale contratto di credito in cui la prospettiva di rientro si misura sul bene concesso in garanzia, e connota così l'oggetto di tale peculiare fattispecie negoziale, atteggiandosi propriamente a requisito di validità il cui superamento ne determina la nullità. 

 Pertanto, poiché la normativa di legge e amministrativa relativa al mutuo fondiario individua un meccanismo negoziale in cui le agevolazioni sostanziali e processuali accordate alla banca creditrice derivano dalla necessaria osservanza del limite di finanziabilità parametrato nella misura dell'80% del valore c.d. “cauzionale” dell'immobile ipotecato, soltanto attraverso l'osservanza dell'impianto negoziale come delineato dal legislatore consente di assicurare la corretta concorrenzialità e regolarità del mercato del credito, evitando invece che gli Istituti di credito possano acquisire posizioni di dominio rispetto agli altri creditori eventualmente esistenti.

Onde accertare il rispetto del limite di finanziabilità richiesto dalla legge e dalle norme secondarie regolamentari per il mutuo fondiario, il giudice deve tenere in considerazione il c.d. “valore cauzionale” del bene ipotecato, cioè la concreta ed attuale prospettiva di negoziabilità dell'immobile, del tutto svincolata da considerazioni di carattere speculativo, per cui se non è possibile far riferimento a un valore di liquidazione, tra le diverse stime possibili deve preferirsi quella di tipo prudenziale.

Così ricostruita la ratio pubblicistica del limite legale massimo di finanziabilità del mutuo fondiario, secondo la Suprema Corte il meccanismo della nullità parziale di cui all'art. 1419, comma 2 c.c., per la parte eccedente tale limite risulta completamente incompatibile con la nullità per superamento del limite di finanziabilità, la quale incide sull'oggetto del negozio e non su una sua parte, determinando in tal modo la caducazione dell'intero contratto di mutuo fondiario.

Tuttavia, continua la Corte di Cassazione, il contratto di mutuo fondiario nullo per superamento del limite di finanziabilità può essere oggetto di conversione in un contratto di mutuo ipotecario “ordinario” ai sensi dell'art. 1424 c.c.; conversione che non può mai avere luogo automaticamente, ipso facto et ipso iure, imponendo invece sempre l'indagine del giudice di merito circa l'effettiva sussistenza della volontà delle parti in tal senso, mediante la verifica del se il credito sia stato erogato nella consapevolezza, o meno, del fatto che il valore dell'immobile non raggiungesse la soglia richiesta dalla legge, ovvero pure se il conseguimento dei peculiari vantaggi fondiari abbia costituito la ragione unica, o comunque determinante, dell'operazione.

Di talchè in presenza di una sola di queste circostanze il giudice dovrà escludere l'operatività della conversione del mutuo fondiario nullo in mutuo ipotecario “ordinario”; la sussistenza di anche una sola tra tali circostanze impone al giudice, secondo il preciso disposto dell'art. 1424 c.c., di escludere l'operare della conversione.

Controversa è pure l'individuazione delle conseguenze derivanti dal superamento del limite massimo di finanziabilità intervenuto non al momento della stipulazione del contratto, bensì durante la sua esecuzione del contratto. La questione può infatti sorgere in concreto con riferimento ai finanziamenti ad avanzamento lavori (c.d. “SAL”), ove la Banca d'Italia stabilisce che “il limite di finanziabilità deve essere rispettato durante ogni fase dell'esecuzione dei lavori”.

Seguendo l'orientamento allo stato prevalente della giurisprudenza, che opta per la tesi della nullità dell'intero contratto di mutuo fondiario – fatta salva l'eventuale conversione dello stesso in mutuo ordinario assistito da ipoteca -, dovrebbe optarsi per la declaratoria di nullità sopravvenuta del contratto stesso, laddove questo finisca per superare durante la fase esecutiva e funzionale del rapporto il limite massimo di finanziabilità.

Tuttavia questa tesi non pare condivisibile, atteso che come chiarito di recente da Cass. S.U. n. 24675/2017 in punto di conseguenze derivanti dall'usurarietà sopravvenuta del mutuo, la nullità è una forma di patologia negoziale che attiene alla fase genetica dello stesso e che, dunque, può riguardare solo ed esclusivamente il momento della sua stipulazione.

Pertanto in questo caso potrebbe ritenersi che, conformemente al principio di buona fede oggettiva di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. le parti debbano addivenire a rinegoziare il contenuto del finanziamento fondiario, riducendo nuovamente l'importo finanziato così che questo rispetti il limite massimo di finanziabilità.

Le regole speciali del mutuo fondi ario.

Ricostruita la struttura del finanziamento fondiario ed esaminate le questioni problematiche che lo riguardano è ora possibile passare in rassegna la disciplina contenuta negli artt. 39-41 TUB applicabile a tale peculiare forma di finanziamento, analizzando i profili di specialità rispetto al finanziamento ipotecario c.d. “ordinario. Le disposizioni di cui sopra rivelano un evidente favor del legislatore per le operazioni di credito fondiario, che al fine di favorire tale forma di finanziamento, ha predisposto a favore del ceto bancario un complesso di agevolazioni sostanziali, processuali e fiscali.

Sul piano sostanziale l'art. 39 TUB riconosce alla banca finanziatrice un trattamento di favore sotto svariati aspetti. Così il comma 1 dell'articolo di cui sopra prevede che ai fini dell'iscrizione ipotecaria le banche possono eleggere domicilio presso la propria sede, invece che nella circoscrizione del tribunale in cui ha sede la conservatoria dei registri immobiliari come imporrebbe la disciplina generale in materia di iscrizione ipotecaria contenuta nell'art. 2839, comma 2, c.c.

Il secondo comma dell'art. 39 TUB dispone che, nel caso in cui i contraenti concludano il contratto di mutuo fondiario attraverso la stipulazione del c.d. “doppio atto” separatamente - ovvero la stipulazione del contratto e l'erogazione del denaro – la successiva variazione del tasso di interesse possa essere annotata a margine dell'iscrizione ipotecaria, così da poterla collocare nello stesso grado (di norma il primo) dell'iscrizione originaria. Questa disposizione costituisce una vistosa deroga al principio di specialità della garanzia ipotecaria di cui all'art. 2809, comma 1, c.c., che impone di individuare in modo preciso la somma per cui viene iscritta l'ipoteca e, eventualmente, di provvedere ad una nuova iscrizione per garantire nuovi crediti (iscrizione che, come tale, prenderà il grado dal giorno in cui avrà luogo).

Sempre nell'ottica di implementare le tutele della banca si pone il disposto del terzo comma dell'art. 39 TUB, che stabilisce che il credito della banca, in caso di finanziamenti con clausole di indicizzazione, è garantito dall'ipoteca sino a concorrenza dell'intero importo dovuto per effetto della clausola di indicizzazione e ciò avviene automaticamente se la nota di iscrizione menziona la clausola di indicizzazione, invece di essere limitato alla somma iscritta e al triennio degli interessi secondo la regola generale di cui all'articolo 2855 c.c.

Ancora, il quarto comma dell'art. 39 TUB disciplina il c.d. “consolidamento breve dell'ipoteca”, stabilendo che l'ipoteca fondiaria non è soggetta a revocatoria fallimentare quando sia stata iscritta dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza di fallimento del debitore concedente o del terzo datore di ipoteca (il c.d. consolidamento breve dell'ipoteca); inoltre la revocatoria fallimentare non si applica ai pagamenti effettuati, a fronte di crediti fondiari, dal debitore che venga dichiarato fallito. Specularmente l'articolo 67, ultimo comma, della legge fallimentare, esclude l'applicabilità delle disposizioni in materia di revocatoria fallimentare alle operazioni di credito fondiario. Tuttavia l'esclusione delle norme di cui sopra della legge fallimentare non implica anche la disapplicazione degli artt. 64 e 65 del r.d. n. 267/1942.

Il comma 5 dell'art. 39 prevede invece una disciplina di favor per i soggetti finanziati, stabilendo che il debitore ha diritto di richiedere, estinto almeno un quinto del debito originario, una riduzione proporzionale della somma iscritta e che ha diritto di ottenere la parziale liberazione degli immobili ipotecati quando risulti che le somme ancora dovute sono adeguatamente garantite dai beni rimanenti ai sensi dell'art. 38 TUB.

Ad una logica agevolativa della posizione del finanziato risponde anche il sesto comma dell'art. 39 TUB, che attribuisce ai mutuatari (nonché al terzo acquirente, al promissario acquirente o all'assegnatario del bene ipotecato o di una parte dello stesso) il diritto di ottenere il frazionamento contabile ed ipotecario dell'ipoteca, in deroga al principio generale dell'indivisibilità dell'ipoteca di cui all'art. 2809, comma 2 c.c.; ciò, però, purché la garanzia ipotecaria abbia ad oggetto bbeni per cui è possibile ottenere l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono.

Per effetto di questa norma l'acquirente dell'immobile gravato da ipoteca iscritta a favore del finanziatore non risponde che per la quota di ipoteca a lui attribuita con il frazionamento, non subendo pertanto le conseguenze pregiudizievoli di eventuali procedure esecutive intraprese nei confront di debitori inadempienti.

L'art. 7 del d.lgs. n. 122/2005 recante disciplina in materia di tutela degli acquirenti di immobili da costruire ha introdotto nel corpo dell'art. 39 TUB i commi 6-bis, 6-ter e 6-quater, al fine di innalzare il grado di tutela a favore dei soggetti finanziati.

Così il comma 6-bis stabilisce: “La banca deve provvedere agli adempimenti di cui al comma 6 entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di suddivisione del finanziamento in quote corredata da documentazione idonea a comprovare l'identità del richiedente, la data certa del titolo e l'accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento. Tale termine è aumentato a centoventi giorni, se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote “.

Il comma 6-ter prevede poi che “Qualora la banca non provveda entro il termine indicato al comma 6-bis, il richiedente può presentare ricorso al presidente del tribunale nella cui circoscrizione è situato l'immobile; il presidente del tribunale, sentite le parti, ove accolga il ricorso, designa un notaio che, anche avvalendosi di ausiliari, redige un atto pubblico di frazionamento sottoscritto esclusivamente dal notaio stesso. Dall'atto di suddivisione del finanziamento o dal diverso successivo termine stabilito nel contratto di mutuo decorre, con riferimento alle quote frazionate, l'inizio dell'ammortamento delle somme erogate; di tale circostanza si fa menzione nell'atto stesso”.

Il comma 6-quater sancisce invece che “Salvo diverso accordo delle parti, la durata dell'ammortamento è pari a quella originariamente fissata nel contratto di mutuo e l'ammortamento stesso è regolato al tasso di interesse determinato in base ai criteri di individuazione per il periodo di preammortamento immediatamente precedente. Il responsabile del competente Ufficio del territorio annota a margine dell'iscrizione ipotecaria il frazionamento del finanziamento e della relativa ipoteca, l'inizio e la durata dell'ammortamento ed il tasso relativo”.

L'ultimo comma dell'art. 39 riconosce delle agevolazioni al finanziato in relazione alle spese, ai compensi ed agli onorari notarili, stabilendo che gli atti e le formalità ipotecarie sno consideraticome un'unica operazione agli effetti dei costi di iscrizione ipotecaria e dei compensi notarili; ad ogni modo è disposta la riduzione a metà delle spese notarili.

Anche l'articolo 40 TUB prevede una disciplina di favore per i debitori-finanziati, regolando due ipotesi di estinzione anticipata del contratto di finanziamento, di cui una prima, fisiologica, che si verifica quando il soggetto finanziato, esercitando il diritto ad egli riconosciuto, estingue anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito, corrispondendo in tal caso alla banca un compenso omnicomprensivo per l'estinzione.

La seconda ipotesi, patologica, si verifica quando il soggetto finanziato non abbia adempiuto il proprio debito nei confronti della banca.

In particolare, il comma 2 dell'art. 40 TUB attribuisce alla banca il potere di invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento (cioè quello effettuato tra il trentesimo ed il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata), qualora lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive.

Con il d.lgs. n. 141/2010 è stato introdotto all'interno del TUB l'art. 40-bis, che disciplina, in deroga al disposto dell'art. 2847 c.c., l'estinzione automatica dell'ipoteca “iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del d.lgs. n. 122/2005, ancorché annotata su titoli cambiari” al momento dell'estinzione dell'obbligazione garantita.

Si tratta della c.d. “estinzione semplificata delle ipoteche”, che mira ad evitare la permanenza del vincolo reale sul bene del debitore finanziato a seguito dell'adempimento dell'obbligazione,

L'art. 41 TUB riconosce alla banca finanziatrice un regime di favore anche sul piano processuale, ed in particolare per il procedimento esecutivo, che si svolge secondo l'ordinario rito dell'espropriazione forzata, salve le regole speciali poste dalla norma in oggetto.

In tal senso il primo comma dell'art. 41 TUB esclude l'obbligo della banca di notificare il titolo contrattuale in forma esecutiva al debitore-finanziato, essendo quindi sufficiente la notificazione a quest'ultimo del titolo esecutivo (cioè il mutuo fondiario) e del precetto per intraprendere ritualmente la procedura esecutiva.

Il secondo comma della norma in esame dà alla banca finanziatrice il diritto di intraprendere o proseguire l'azione esecutiva individuale sui beni ipotecati anche successivamente alla dichiarazione di fallimento del soggetto finanziato, così derogando al disposto dell'art. 5 della legge gallimentare per cui, salva diversa disposizione di legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale, esecutiva o cautelare, può essere iniziata o proseguita sui beni ricompresi nella massa passiva del fallimento, onde non alterare la par condicio creditorum.

Ad ogni modo ciò che la banca finanziatrice dovesse conseguire con l'eventuale azione individuale ha natura provvisoria, dal momento che l'ammontare di quanto ad essa spettante assumerà carattere definitivo soltanto con il riparto effettuato in sede fallimentare (come si evince dall'ultima parte del secondo comma dell'art. 41, che prevede l'obbligo della banca di attribuire al fallimento la somma ricavata dall'esecuzione che ecceda il suo credito).

Il comma 3 dell'art. 41 TUB prevede, sempre in un'ottica di favore per la banca, che il custode dei beni pignorati, l'amministratore giudiziario ed il curatore del fallimento del debitore versano diretamente alla banca creditrice le rendite degli immobili ipotecati a suo favore, fino al soddisfacimento del credito vantato.

Infine il comma 5 dell'art. 41 TUB stabilisce la possibilità per l'aggiudicatario o assegnatario del bene ipotecato di subentrare, senza autorizzazione del giudice dell'esecuzione, nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, assumendosi gli obblighi relativi, purché entro 15 giorni dal decreto di cui all'art. 574 c.p.c. o dalla data dell'aggiudicazione o dell'assegnazione paghino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese.

COVID-19 e finanziamenti garantiti da ipoteca

La drammatica diffusione della pandemia del virus COVID-19 durante il 2020 ha comportato, come è noto, drammatiche ripercussioni sull'economia mondiale e, di conseguenza, anche sui contratti bancari in essere e, in particolare, su quelli aventi una funzione in senso lato di “finanziamento”, quale certamente è il finanziamento garantito da ipoteca. Le restrizioni adottate dallo Stato italiano, infatti, hanno comportato una significativa contrazione delle attività economiche e produttive, con l'effetto che sono sorte notevoli difficoltà – se non, addirittura, una vera e propria impossibilità, in taluni casi – per i debitori di provvedere ad onorare le obbligazioni precedentemente assunte.

Onde cercare di risolvere o, quantomeno, attenuare tali criticità, il legislatore è intervenuto con il Decreto Legge n. 18 del 17 Marzo 2020 (convertito con modificazioni con Legge n. 27 del 2020) rubricato “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”, anche noto come “Decreto cura Italia”. Il suddetto decreto, all'articolo 56, comma 2, prevede che “Al fine di sostenere le  attività  imprenditoriali  danneggiate dall'epidemia di COVID-19 le  Imprese,  come  definite  al  comma  5, possono  avvalersi  dietro  comunicazione   -   in   relazione   alle esposizioni  debitorie  nei  confronti  di  banche,  di  intermediari finanziari previsti dall'art. 106 del d.lgs. n. 385 del 1°  settembre 1993 (Testo unico bancario) e degli  altri  soggetti  abilitati  alla concessione di credito in Italia - delle seguenti misure di  sostegno finanziario: …  c) per i mutui e gli altri finanziamenti  a  rimborso  rateale, anche perfezionati  tramite  il  rilascio  di  cambiali  agrarie,  il pagamento delle rate o dei canoni di leasing in scadenza prima del 30 settembre 2020 è sospeso sino al 30 settembre 2020  e  il  piano  di rimborso  delle  rate  o  dei  canoni  oggetto  di   sospensione  è dilazionato,  unitamente  agli  elementi  accessori  e  senza  alcuna formalità, secondo modalità che assicurino  l'assenza  di  nuovi  o maggiori oneri per entrambe  le  parti; è  facoltà  delle  imprese richiedere di sospendere soltanto i rimborsi in conto capitale”. Dunque, laddove le imprese, così come definite al quinto comma dell'art. 56 del D.L. n. 18/2020, si trovino in una situazione di esposizione debitoria che, alla data della pubblicazione del D.L. (cioè il 29/4/2020) che non sia classificata come “esposizioni creditizie deteriorate” (comma 4) e formulino la comunicazione alla Banca o all'Intermediario finanziario ex art. 106 T.U.B., della volontà di avvalersi della “moratoria” per il pagamento delle rate del finanziamento, mediante invio di comunicazione contenente la dichiarazione con la quale l'Impresa autocertifica ai sensi dell'art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 (dunque sotto la propria penale responsabilità)  di  aver  subito  in  via  temporanea  carenze  di liquidità quale conseguenza diretta della  diffusione  dell'epidemia da COVID-19, potranno ottenere la sospensione delle rate fino al 30 Settembre del 2020 e la dilazione del piano di rimborso delle rate oggetto di sospensione con modalità che assicurino l'assenza di nuovi o maggiori oneri per entrambe le parti. Tale rimedio, dunque, volto ad ovviare alle criticità che hanno colpito il settore imprenditoriale, non opera in modo automatico, ma presuppone l'esistenza di alcuni presupposti formali (comunicazione ed autodichiarazione in ordine alla carenza di liquidità riconducibile alla diffusione della pandemia) e sostanziali (l'assenza di situazione debitoria classificabile come “deteriorata”) e, previa verifica di tali presupposti, la Banca o l'Intermediario finanziario dovrà sospendere il pagamento delle rate e dilazionare il piano di pagamento delle rate sospese con modalità tali da non comportare nuovi o maggiori oneri per entrambe le parti.

Con il Decreto Legge n. 104 del 14 Agosto 2020, avente rubrica “Misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell'economia”, convertito con modificazioni con Legge n. 126 del 2020, all'articolo 65, comma 1, è stato poi prorogato il termine ultimo per le misure a sostegno delle imprese previste dall'articolo 56, co. 2, del D.L. n. 18/2020, originariamente individuato nella data del 30 Settembre del 2020, al 31 Gennaio 2021. Inoltre il secondo comma dell'art. 65 succitato stabilisce che la proroga della “moratoria” operi automaticamente, senza necessità di alcuna formalità, fatta salva l'ipotesi di rinuncia espressa da parte dell'impresa beneficiaria, da far pervenire al soggetto finanziatore  entro  il  termine  del  30 Settembre 2020. L'articolo 65, co. 2, del D.L. n. 104/2020 ha poi ampliato la finestra temporale in cui è possibile avvalersi della “moratoria” di cui sopra sancendo che le imprese che, alla data di entrata  in  vigore  del decreto stesso, presentino esposizioni che non siano  ancora  state ammesse alle misure  di  sostegno  di  cui  al  comma  2  dell'art. 56 del D.L. n. 18 del 2020, possono comunque essere ammesse, entro il  31  Dicembre  2020,  alle predette  misure  di  sostegno  finanziario   alle stesse  condizioni e modalità previste dall'articolo 56.

Sempre nell'ottica di offrire strumenti di sostegno per coloro che non sono in grado di adempiere ai canoni del leasing già stipulato a causa della carenza di disponibilità economiche dei debitori, in data 6 Marzo del 2020 l'A.B.I. e le Associazioni di rappresentanza delle imprese hanno sottoscritto un Addendum all'Accordo per il Credito del 2019, in tal modo prorogando l'applicazione della misura “Imprese in Ripresa 2.0”. In tal modo è stato consentito, alle imprese pregiudicate dall'emergenza COVID-10, di usufruire della c.d. “moratoria A.B.I.” per tutti i finanziamenti a medio e lungo termine – ivi compresi i finanziamenti garantiti da ipoteca - in essere al 31 gennaio 2020, di chiedere la sospensione del pagamento della quota capitale delle rate fino a un anno.

Profili fiscali

Sul piano fiscale un'operazione di mutuo, anche fondiario, rileva sotto plurimi aspetti.

In primo luogo, se il mutuo è contratto da un soggetto che esercita un'attività imprenditoriale i relativi costi devono essere scomputati, secondo la spesa sostenuta per competenza per ciascun anno di durata, in conformità al piano di ammortamento, dal reddito complessivo (v. artt. 75 e 76 del d.P.R. n. 917/1986, cd. TUIR).

È stato invece chiarito che il costo della consulenza concernente la stipula di un contratto di mutuo deve essere imputato alla annualità nel corso della quale esso è stato sostenuto, trattandosi di spesa di competenza dell'esercizio nel corso del quale il contratto è stato concluso e non di quelli successivi nei quali vanno a ricadere non i vantaggi del prestito ma le scadenze delle obbligazioni restitutorie (Cass. sez. trib., n. 23338/2017).

Qualora il soggetto che eserciti un'attività imprenditoriale si trovi invece nella posizione del mutuante, gli interessi attivi percepiti sulle somme oggetto del mutuo ne comporranno il reddito complessivo. In questo senso, è consolidata la giurisprudenza di legittimità per la quale gli interessi su mutui, finanziamenti o simili, percepiti dalle società e dagli enti esercenti attività commerciali residenti di cui all'art. 73 comma 1, lettera a) e b) del d.P.R. n. 917/1986, o dalle stabili organizzazioni di soggetti non residenti di cui alla successiva lett. d), o nell'esercizio di imprese commerciali, non costituiscono, come stabilito dall'art. 48 del d.P.R. n. 917/1986, reddito di capitale e vanno qualificati come una delle componenti attive rilevanti per la determinazione del reddito di impresa, con la conseguenza che non sorge per il soggetto erogante l'obbligo di effettuare la ritenuta d'imposta, salvi i casi espressamente previsti dall'art. 26 del d.P.R. n. 600/1973 (Cass. sez. trib., n. 19793/2017).

Con riferimento ai soggetti privati che contraggono un mutuo ipotecario per l'acquisto della cd. prima casa di abitazione, ai sensi dell'art. 15 del d.P.R. n. 917/1986, cd. Tuir, gli interessi passivi e i relativi oneri accessori sono detraibili nella dichiarazione dei redditi al 19%.

Dal 1° gennaio 2008, la l. n. 244/2007 (Legge Finanziaria 2008) ha innalzato da € 3.615,20 ad € 4.000,00 il limite massimo degli interessi passivi pagati su mutui ipotecari stipulati per l'acquisto dell'abitazione principale, sui quali spetta la detrazione.Pertanto, il bonus massimo ottenibile in sede di dichiarazione dei redditi dal sostenimento di questi oneri è pari a € 760,00 (19% di € 4.000).

Tale limite si riferisce all'ammontare complessivo:

• degli interessi passivi;

• degli oneri accessori relativi al contratto di mutuo per il capitale preso a prestito;

• delle quote di rivalutazione dipendenti da clausole di indicizzazione.

Il limite prescinde dai soggetti contitolari del mutuo, i quali possono detrarre gli interessi solo per la loro quota. Per i contratti di mutuo stipulati anteriormente al 1993, la detrazione è calcolata su un importo massimo di euro 4.000 per ciascun intestatario del mutuo e non è possibile fruire della detrazione per la quota di mutuo del coniuge a carico.

Nel caso dell'acquisto di una abitazione principale cointestata ad una coppia di coniugi, ciascun coniuge può fruire della detrazione unicamente per la propria quota di interessi; solo se uno dei due è fiscalmente a carico dell'altro, la detrazione spetta a quest'ultimo per entrambe le quote.

Per la detrazione degli interessi passivi è rilevante la data di stipula del contratto di mutuo ed il momento nel quale il contribuente ha acquisito la propria residenza presso l'unità immobiliare che costituisce l'abitazione principale.

Per i contratti di mutuo stipulati prima del 1993, invece, le condizioni per fruire della detrazione (€ 4.000 per ciascun cointestatario), sono le seguenti:

• l'unità immobiliare doveva essere adibita ad abitazione principale alla data dell'8 dicembre 1993;

• nella rimanente parte dell'anno e negli anni successivi il contribuente non deve aver variato l'abitazione principale per motivi diversi da quelli di lavoro; altrimenti a partire dallo stesso anno l'importo massimo è di euro 2065,38.

Per i mutui stipulati nel corso dell'anno 1993, la detrazione è ammessa a condizione che:

• l'unità immobiliare sia stata adibita ad abitazione principale entro l'8 giugno 1994 (entro sei mesi dall'acquisto);

• l'acquisto dell'immobile sia avvenuto nei sei mesi antecedenti o successivi alla stipula del mutuo.

Per i mutui stipulati a partire dal 1° gennaio 2001, la detrazione va calcolata su un importo massimo di € 4.000 complessivi ed è ammessa a condizione che l'immobile sia stato adibito ad abitazione principale entro un anno dall'acquisto.

Su un piano generale, la S.C. ha recentemente chiarito che, in tema d'IRPEF, la detrazione di cui all'art. 15 del d.P.R. n. 917/1986 degli interessi passivi e dei relativi oneri accessori pagati in dipendenza dei mutui garantiti da ipoteca su immobili da adibire ad abitazione principale, con riferimento alle somme corrisposte dagli assegnatari degli alloggi di cooperative, spetta, come desumibile dal tenore letterale della disposizione, alla società, parte contraente dei mutui indivisi, e non ai singoli soci assegnatari, i quali vantano un diritto di godimento e non di proprietà (Cass. sez. trib., n. 11949/2016).

Per altro verso, l'art. 15 del d.P.R. n. 601/1973 prevede l'esenzione dall'imposta di registro e di bollo, dalle imposte ipotecarie e catastali e dalle tasse sulle concessioni governative per le operazioni di concessione di credito a medio e lungo termine ossia, come chiarito dal comma 3, quelle aventi una durata superiore a 18 mesi. Sul punto, si è evidenziato, di recente, in discontinuità con l'impostazione che era stata precedentemente fatta propria dalla medesima S.C., che tale agevolazione opera anche nell'ipotesi in cui il contratto preveda la facoltà dell'istituto erogante di recedere per giusta causa, prima della scadenza del termine di diciotto mesi contemplato da detta disposizione, poiché in tale ipotesi la cessazione anticipata del rapporto si correla a circostanze di fatto obiettivamente accertabili e sottoponibili a vaglio giudiziale che non implicano, pertanto, una degradazione della durata del rapporto ad elemento variabile in funzione dell'interesse della banca (Cass. sez. trib., n. 9506/2018).

È stato inoltre chiarito che la facoltà del debitore di adempimento anticipato delle obbligazioni assunte nei contratti di finanziamento a medio e lungo termine, essendo riconosciuta dalla legge come condizione di favore per il soggetto finanziato, quale contraente debole in un rapporto asimmetrico, non determina la decadenza dai benefici fiscali previsti dall'art. 15 d.P.R. n. 601/1973, anche qualora tale facoltà sia esercitata prima che decorra la durata minima contrattuale considerata dalla norma agevolativa (Cass. I, n. 9519/2008).