Contratto di incarico advisorInquadramentoIl contratto per la nomina di un advisor, così come per la nomina dell'attestatore ex art. 161 comma 3 l. fall., costituisce uno dei principali contratti che si inseriscono nella fase della crisi di impresa e che mirano, attraverso un incarico ad un professionista, riconducibile allo schema negoziale del contratto d'opera professionale, ad individuare le soluzioni migliori per superare la crisi stessa, nell'interesse dei creditori, ovvero a redigere la relazione di attestazione circa la veridicità dei dati aziendali su cui la soluzione viene innestata e la fattibilità del piano predisposto dall'impresa tramite i propri consulenti. Quando il contratto riguarda l'attestatore, come nel modello sottostante, viene in rilievo un'ulteriore caratteristica, la terzietà e l'indipendenza del soggetto incaricato. Tale aspetto caratterizza il ruolo di “Giano bifronte” che l'attestatore è chiamato ad esercitare: compiti di garanzia e di trasparenza comunicativa verso i creditori e l'autorità giudiziaria, da un lato; controparte contrattuale del debitore, nel cui interesse è chiamato a svolgere la propria prestazione, dall'altro. Questo ruolo del tutto peculiare fa sì che all'attestatore non possa riconoscersi la qualità di pubblico ufficiale, così come ha recentemente escluso Cass. pen. n. 9542/2016. Va sin da ora rammentato che è stato pubblicato nella G.U. n. 38 del 14 febbraio 2019, il nuovo Codice della crisi e dell'insolvenza – d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (in vigore decorsi diciotto mesi dalla data della sua pubblicazione), che ha dato attuazione alla legge delega n. 155/2017. In esso il ruolo dell'attestatore viene riconfermato (salvo che per le procedure relative al sovraindebitamento, per le quali la nomina dell'attestatore diviene sempre facoltativa, ex art. 65 comma 3 ult. periodo d.lgs. n. 14/2019) e più precisamente si parla all'art. 2 (contenente le definizioni del nuovo Codice) di professionista indipendente, cioè un professionista incaricato dal debitore nell'ambito di una delle procedure di regolazione della crisi di impresa che soddisfi congiuntamente i seguenti requisiti: 1) essere iscritto all'albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese, nonché nel registro dei revisori legali; 2) essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399 c.c.; 3) non essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, né aver posseduto partecipazioni in essa. Ulteriore preoccupazione della nuova disciplina è volta a limitare il fenomeno della “proliferazione” dei costi prededuttivi legati alla presentazione di ricorsi e procedure alternative al fallimento (destinato a divenire liquidazione giudiziale), per i quali l'art. 6 d.lgs. n. 14/2019 prevede: a) uno sbarramento qualitativo, consistente nella necessità della omologazione per gli ADR e del provvedimento positivo di apertura della procedura per i concordati; b) un limite quantitativo, corrispondente al 75% del dovuto. Trattasi di disposizione destinata ad acquistare un rilevante impatto nel caso di liquidazione conseguente ad una procedura minore che, a causa di mancata omologazione, revoca o altro evento patologico, non abbia raggiunto la finalità del risanamento dell'impresa rendendosi invece inevitabile, per il permanere dello stato di insolvenza, la procedura più grave della liquidazione giudiziale. Formula
CONTRATTO DI INCARICO PROFESSIONALE L' Impresa .... con sede legale in ...., CAP ...., prov. di ...., via .... n. ...., Partita IVA .... Codice Fiscale ....,PEC .... iscritta presso la Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura di .... al n. .... del Registro delle Imprese, nella persona del suo Rappresentante Legale Sig. ...., nato il ...., a ...., CAP ...., prov. di .... C.F. .... PREMESSO CHE a) l'impresa si trova in una situazione di crisi, come risulta dai bilanci relativi agli esercizi finanziari .... ed alla situazione economico-patrimoniale aggiornata al ...., che si allegano al presente accordo [1] ; b) l'impresa intende deliberare l'ammissione della stessa alla procedura di concordato preventivo – in continuità .... [2] – ed intende presentare il relativo ricorso avanti al Tribunale territorialmente competente, eventualmente preceduto dalla richiesta di assegnazione del termine di cui all'art. 161 co. 6 l. fall.; c) in alternativa l'impresa intende comunque presentare entro il prefissando termine di cui all'art. 161 comma 6 l. fall. ricorso volto ad ottenere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis l. fall. o dell'art. 182-septiesl. fall.; d) le premesse costituiscono parte integrante del presente accordo. Tutto ciò premesso, l'impresa AFFIDA al dott. ...., n. a ...., il ...., con studio in ...., via ...., n. ...., PEC ...., iscritto nell'Albo professionale di .... al n. .... il seguente INCARICO PROFESSIONALE Art. 1 - OGGETTO L'incarico allo stato consiste nella valutazione preliminare delle fattispecie giuridiche in essere tra l'impresa ed i terzi al fine di studiare la possibilità di intervento e/o predisposizione di una ristrutturazione dei debiti mediante procedura concorsuale od il raggiungimento di un accordo con i creditori di ristrutturazione dei debiti [3] . L'incarico comporta la ricognizione di ogni posta attiva o passiva relativa all'impresa, compresa la verifica di ogni documentazione contabile necessaria, l'accesso ai locali dell'impresa, l'assunzione di informazioni da parte di dipendenti, amministratori, delegati o terzi, al fine di accertare la fattibilità di un piano concordatario o l'attuabilità di un accordo con i creditori. A tal fine il dott. .... potrà predisporre, anche unitamente a professionista di propria fiducia, una domanda di concordato “in bianco” ex art. 161 comma 6 l. fall., una relazione in ordine alla fattibilità dello strumento giuridico più idoneo, concorsuale o meno, volto a pervenire ad una ristrutturazione del debito, condurre e gestire trattative con i creditori e/o soggetti terzi, redigere un elenco aggiornato dei creditori dell'impresa, nonché dei titolari di eventuali diritti reali o personali su beni di proprietà dell'impresa, predisporre un piano analitico contenente la descrizione delle modalità più idonee a consentire l'adempimento della proposta di concordato o degli obblighi assunti con l'accordo di ristrutturazione [4] . In esito a tale preliminare verifica il professionista si riserva di esprimere un giudizio definitivo di fattibilità del piano concordatario o di attuabilità dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. Art. 2 - DURATA L'incarico decorre dalla sottoscrizione del presente contratto da parte del professionista e si intende conferito fino alla conclusione della prestazione (giudizio negativo da egli espresso professionalmente in ordine alla fattibilità del piano od all'attuabilità dell'accordo, ovvero in caso di giudizio positivo, omologazione del concordato o accordo di ristrutturazione). In caso di giudizio positivo il deposito del piano o dell'accordo dovrà avvenire entro .... salvo intervengano ragioni sopravvenute di carattere ostativo. Art. 3 - COMPENSO Per lo svolgimento della prestazione oggetto del presente incarico, da cui esulano la stesura di contratti, relazioni di attestazione e perizie che saranno concordate e fatturate separatamente nei confronti dei professionisti volta a volta incaricati, viene stabilito un compenso onnicomprensivo di € .... determinato avuto riguardo a quanto stabilito per gli organi delle procedure concorsuali dal d.m. n. 140/2012. Sono incluse nel compenso l'eventuale predisposizione di relazioni da allegare ad istanze, ricorsi interinali, richieste di autorizzazione al Tribunale, rese necessarie dalla natura del piano o accordo presentati o in corso di predisposizione. Il compenso sarà così erogato: -20% al conferimento del presente mandato; -30% in caso di espressione del giudizio positivo sulla fattibilità di un piano concordatario o di attuabilità dell'accordo da pagarsi al deposito da parte del professionista incaricato di una relazione illustrativa delle linee essenziali del piano seguita, o meno, dal deposito del ricorso della domanda di concordato in bianco, ex art. 161 comma 6 l. fall.; -Il saldo entro .... gg. dal provvedimento di ammissione alla procedura di concordato preventivo (ovvero entro .... gg. dalla omologazione del concordato, ovvero entro .... gg. dalla omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti [5] . I compensi si intendono al netto dell'IVA e del contributo integrativo previdenziale. Al professionista sarà inoltre riconosciuto il rimborso delle spese vive incontrate per l'espletamento dell'incarico sino alla concorrenza dell'importo di € .... Eventuali spese ulteriori dovranno essere preventivamente autorizzate per iscritto ovvero .... Il cliente riconosce che ogni spesa, onere o compenso dovuti al professionista risultano strumentali a consentire l'accesso e vengono assunte e sostenute in funzione di una procedura concorsuale. Art. 4 - OBBLIGHI DEL PROFESSIONISTA E RISERVATEZZA Con l'accettazione del presente incarico, il professionista si obbliga a prestare la propria opera con la diligenza e la perizia professionale richiesta dalla natura dell'incarico, nonché a rispettare la tempistica sopra individuata. Si impegna altresì a mantenere la segretezza ed il riserbo su ogni informazione, dato aziendale, notizia acquisita o trasmessagli nel corso dell'esecuzione dell'incarico, che non potrà comunicare a terzi neppure dopo la sua scadenza. L'impresa a sua volta autorizza, anche in relazione a quanto previsto dal d.lgs. n. 196/2003 (Codice della Privacy), dal Regolamento Europeo n. 679/2016 (GDPR) e dei relativi decreti ministeriali di attuazione l'acquisizione ed il trattamento di ogni dato personale o sensibile ai soli fini ed in quanto necessario all'adempimento del presente incarico. Art. 5 - OBBLIGHI DELL'IMPRESA Il cliente ha l'obbligo di far pervenire tempestivamente presso lo studio del professionista la documentazione necessaria all'espletamento dell'incarica, nessuna esclusa, prendendo atto che la legge prevede termini di decadenza e tassativi per il deposito di piano, accordi, relazioni, istanze il cui mancato rispetto a causa della mancata tempestiva trasmissione di documenti da parte dell'impresa non potrà ritenersi in alcun modo dipesa da responsabilità del professionista, anche in caso di mancato sollecito scritto da parte di quest'ultimo. Il cliente si impegna a collaborare secondo buona fede con il professionista, fornendogli ogni dato od informazione anche riservata che questi avesse da ritenere necessaria autorizzando espressamente l'acquisizione ed il trattamento da parte di quest'ultimo di eventuali dati sensibili, ai soli fini dell'espletamento del presente incarico. Il cliente ha inoltre l'obbligo di informare il professionista di ogni eventuale variazione che sia comunque inerente lo svolgimento dell'incarico. Art. 6 - ANTIRICICLAGGIO Il professionista dichiara di aver adempiuto agli obblighi di adeguata verifica della clientela previsti dal d.lgs. n. 231/2007 e succ. modd. Art. 7 - RECESSO Il professionista può recedere dall'incarico per giusta causa. Costituisce giusta causa la violazione da parte del cliente degli obblighi previsti dal precedente art. 5. Il recesso è comunicato per iscritto, a mezzo raccomandata o PEC, con preavviso di gg. ....ed il professionista ha diritto al rimborso delle spese sostenute ed al compenso per l'attività svolta sino a tale momento. Il cliente ha diritto di recedere dal presente contratto in qualunque momento, dandone preavviso scritto, a mezzo raccomandata o PEC, di almeno gg. .... Egli è comunque tenuto a rimborsare le spese sostenute dal professionista ed a pagare il compenso per l'attività già svolta. Art. 8 - ASSICURAZIONE Si dà atto che il professionista è attualmente assicurato per la responsabilità civile contro i rischi professionali mediante apposita polizza stipulata con la Compagnia .... Art. 9 - LEGGE APPLICABILE E RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE Per quanto non espressamente previsto o disciplinato dal presente contratto si fa rinvio alle norme del Codice Civile. Tutte le controversie nascenti dal presente contratto, comprese quelle inerenti la sua esistenza, validità, estinzione, interpretazione, esecuzione e risoluzione, nessuna esclusa, saranno devolute in via esclusiva all'autorità giudiziaria di .... (oppure clausola arbitrale). Luogo e data .... Il Cliente .... Il Professionista .... Pur se la consegna dei bilanci contestuale alla conclusione del contratto non è indispensabile, appare opportuna, al fine di individuare immediatamente la specifica situazione di crisi e meglio circostanziare il tipo di intervento richiesto al professionista. Oppure liquidatorio, oppure non ancora specificamente individuato. Tale aspetto, particolarmente importante nella individuazione dell'advisor responsabile delle scelte di ristrutturazione e della redazione del piano, non è necessaria per il professionista attestatore, che deve infatti mantenere la propria indipendenza e terzietà Clausola da adattare, come visto alla nota n. 3 precedente, in caso di nomina del professionista attestatore. Per il professionista attestatore, in alternativa, è possibile prevedere un acconto iniziale ed il saldo già all'ammissione dell'impresa alla procedura di concordato (oppure alla omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall.). CommentoCome si è già osservato, l'incarico per la nomina dell'advisor (un vero e proprio consulente legale od economico-aziendale, spesso entrambi), come pure quello relativo alla nomina dell'attestatore, sono riconducibili a contratti d'opera professionale, frequentemente caratterizzati dall'urgenza e dalla complessità della prestazione. Come inoltre si è pure rilevato, l'attestatore, di cui va esclusa la qualità di pubblico ufficiale, pur essendo nominato dallo stesso debitore svolge compiti di verifica e di informazione per i creditori ed il tribunale. Proprio per questo motivo egli deve essere imparziale ed indipendente dal debitore. Ad ulteriore garanzia di tale indipendenza e della correttezza del suo operato, la l. n. 134/2012 ha introdotto il delitto di falso in attestazioni e relazioni (art. 236-bis l. fall.), il quale sanziona penalmente l'inclusione nell'attestazione di informazioni false, così come l'omissione di informazioni rilevanti. L'integrazione del reato presuppone il dolo, e quindi la consapevole intenzionalità del comportamento, che non può essere solo negligente. Tuttavia, si tratta di un reato di pericolo, in cui il comportamento sanzionato è quello che consapevolmente crea una condizione, appunto, di pericolo per il bene protetto, accettandone il rischio e le (possibili) conseguenze. L'eventuale profitto ingiusto conseguito rappresenta un'aggravante, ma non è elemento costitutivo del reato, come accadrebbe ove il dolo richiesto fosse specifico, e non generico. Medesimo effetto comporta la maturazione di un danno a carico dei creditori, per il quale il nesso causale con l'informazione falsa o con l'omissione fosse acclarato. Mentre il tema della responsabilità del consulente ha trovato sino ad ora scarse applicazioni (spesso l'unico luogo deputato è quello della insinuazione al passivo nel fallimento successivo al tentativo di concordato non riuscito), maggiori preoccupazioni nel mondo professionale crea proprio la già citata norma sul delitto di false attestazioni. In proposito va ricordato che il G.I.P. di Torino, (ord.) 16 luglio 2014, con una delle prime pronunce su questo tema, ha disposto la interdizione dall'esercizio della professione di un commercialista che, nello svolgimento di un incarico di attestazione ex art. 161, comma 3, l. fall. non aveva assunto sufficienti informazioni sulla società dalla quale era pervenuta offerta irrevocabile di acquisto dell'azienda, condizionata all'omologa della proposta concordataria, secondo uno schema non certo inusuale per questo tipo di operazioni. Il tema del compenso dovuto al professionista che coadiuva il debitore nell'accesso ad una procedura concorsuale, invece, ha ricevuto nel tempo risposte sempre più favorevoli da parte della giurisprudenza di legittimità, che ne ha riconosciuto il carattere prededucibile (ossia antergato ad ogni altro credito) nel successivo fallimento, con ampiezza via via crescente: “l'art. 111, comma 2, l. fall., come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, nell'indicare come prededucibili i crediti “così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”, detta un precetto di carattere generale, il quale, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, introduce un'eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo, in caso di fallimento, la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali” (cfr. Cass. n. 8958/2014; da ultimo anche Cass. n. 12017/2018). Anche Cass. I, n. 13596/2020 in questa stessa ottica ha rilevato che la funzionalità "ex ante" delle prestazioni rese dal professionista al debitore che presenti una domanda di concordato preventivo non richiede una valutazione "ex post", se la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti; inoltre, non può restare inficiata da successivi inadempimenti del debitore che conducano - come in caso di mancato deposito delle somme "pro expensis" ex art. 163, comma 2, n. 4, l. fall. - alla revoca dell'ammissione al concordato preventivo, a meno che la condotta del debitore integri atti di frode, e ad essi abbia partecipato (o almeno di essi sia stato pienamente consapevole) il professionista. Si è però precisato che “in tema di concordato preventivo, la mancanza in capo all'attestatore dei requisiti di terzietà ed indipendenza comporta la nullità dell'atto di nomina del medesimo e il conseguente venir meno del diritto al compenso in sede di insinuazione allo stato passivo del successivo fallimento” (Cass. I, n. 12171/2020). Profili fiscali La legge di bilancio 2018 (art. 1, comma 474 l. n. 205/2017) ha modificato il codice civile (art. 2751-bis c.c.), disponendo che hanno privilegio generale i crediti riguardanti le retribuzioni dei professionisti e di ogni altro prestatore d'opera, dovute per gli ultimi di due anni di prestazione, compresi il contributo integrativo alla cassa di previdenza e il credito per rivalsa IVA. Superando le indicazioni della Suprema Corte, a tutte le categorie professionali è attribuito il privilegio generale per il contributo integrativo, finora ammesso solo per i ragionieri e dottori commercialisti, e per l'IVA da rivalsa, alla quale era in precedenza attribuito soltanto un privilegio speciale. Le prime applicazioni giurisprudenziali di tale nuova disposizione sembrano andare nel senso di richiedere che il privilegio sull'IVA e contributo integrativo sussista solo per i crediti sorti dopo l'entrata in vigore della modifica, quindi a partire dal 1° gennaio 2018 (vds. Trib. Milano, circolare 23 gennaio 2018). Va aggiunto che il Tribunale di Udine, con provvedimento del 19 giugno 2018, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale di tale modifica normativa. Il giudice remittente ha infatti osservato, fra l'altro, che: – le cause di prelazione costituiscono deroghe rispetto al diritto dei creditori di soddisfarsi nella stessa misura sui beni del debitore, come previsto dall'art. 2741 c.c.; le disposizioni di legge che prevedono tali deroghe, pertanto, possono essere sindacate sotto il profilo del rispetto del principio costituzionale di uguaglianza e del canone della ragionevolezza; – il privilegio in esame comporta una disparità di trattamento rispetto ad altre categorie di creditori compresi nell'art. 2751-bis comma 1 c.c. come, per esempio, agenti, coltivatori diretti e artigiani; – la modifica apportata dalla legge di bilancio 2018 ha creato una sovrapposizione normativa poiché il privilegio da riconoscere al credito per IVA è già disciplinato, in via generale, dall'art. 2758 comma 2 c.c. (quale privilegio speciale e non generale, come invece innovato dalla nuova disposizione). |
