Contratto di finanziamento prededucibile

La materia dei finanziamenti alle imprese in crisi ha visto negli ultimi anni crescente interesse, pur se le operazioni applicative restano non molto diffuse, soprattutto per il margine di ineliminabile rischio che le stesse comportamento per il soggetto finanziatore.

In relazione ai finanziamenti “ponte” o in funzione, secondo Cass. VI, n. 5662/2017, nell'ipotesi di concordato preventivo seguito dalla dichiarazione di fallimento, il credito relativo al mutuo contratto dal debitore ai fini del deposito dell'acconto per le spese che si presumono necessarie per l'intera procedura, ai sensi dell'art. 163, comma 2, n. 4 l. fall., può essere soddisfatto in prededuzione, ai sensi dell'art. 182-quater, comma 2, l. fall., purché ricorrano le condizioni ivi previste, consentendo in tal modo ai creditori ammessi al voto le necessarie valutazioni circa la convenienza del concordato e di formulare una ragionevole prognosi sulle effettive possibilità di adempimento.

Si ricorda che questa tipologia di finanziamento deve essere erogato per l'accesso al concordato o ad un accordo di ristrutturazione nonché, ex art. 182-quater comma 2 l. fall., essere previsto dal piano ed essere riconosciuto come prededucibile dal tribunale, nel decreto di ammissione alla procedura concordataria o nel provvedimento di omologazione dell'accordo.

Per i finanziamenti sorti in esecuzione del piano, l'art. 182-quater comma 1 l. fall., così come correntemente interpretata, non si richiede un provvedimento espresso dal giudice: Cass. n. 1791/2016, ci dice che “I crediti sorti in esecuzione del concordato preventivo sono prededucibili nel successivo fallimento se conformi al piano approvato dai creditori ed omologato dal tribunale”. Quello che rileva, pertanto, è la specificità del piano concordatario e la sua analiticità rispetto al fabbisogno finanziario post omologazione.

Viene ancora in rilievo la categoria dei finanziamenti interinali, destinati ad operare fra la fase di ammissione (ed anzi del deposito del ricorso “prenotativo”) e l'omologazione. Rispetto a questa categoria si sono distinte due fattispecie fondamentali, in relazione alla tipologia di procedura nella quale si inseriscono.

Qualora la richiesta di finanziamenti prededucibili di cui all'art. 182-quinquies l. fall. sia funzionale ad un piano concordatario, l'attestazione di cui al comma 1 dell'articolo citato dovrà avere ad oggetto la convenienza per i creditori, in termini di concrete prospettive di soddisfacimento, della dilatazione dell'esposizione debitoria della società in crisi conseguente alla contrazione di debiti prededucibili e ciò soprattutto quando il finanziamento debba essere assistito da una garanzia reale sui beni del debitore (art. 182-quinquies, comma 3, l. fall.). E poiché la dilatazione del passivo derivante dalla stipula dei finanziamenti prededucibili e la sottrazione di un bene alla garanzia patrimoniale dei creditori determinano una diminuzione delle prospettive di soddisfacimento dei creditori, tale convenienza non può che derivare dall'entità degli utili derivanti dalla prosecuzione dell'impresa (consentita dai finanziamenti) o dall'accrescimento del valore dei beni che possono essere ultimati soltanto grazie alla finanza nuova. Allo scopo di garantire i creditori da una possibile violazione della loro garanzia patrimoniale, la convenienza dovrà, pertanto, risolversi in una prospettiva di soddisfacimento secondo percentuali più favorevoli. Quando invece l'autorizzazione alla stipula di finanziamenti prededucibili di cui all'art. 182-quinquies l. fall. venga chiesta nell'ambito di un accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182-bis l. fall., poiché gli accordi di ristrutturazione sono uno strumento di natura negoziale-privatistica, implicante la conclusione di un accordo da parte del singolo creditore aderente ed il diritto all'integrale pagamento per chi non aderisca e resti pertanto estraneo, nella redazione dell'attestazione non si porrà il problema del rispetto della garanzia patrimoniale dei creditori, in quanto ogni creditore è libero di firmare l'accordo che gli viene proposto rinunciando a parte del proprio credito o a parte della propria garanzia patrimoniale, o di restare estraneo, con la conseguente possibilità di pretendere il pagamento integrale. In tali casi, sarà, pertanto, necessario riferire il concetto di funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori ad un generico rafforzamento delle possibilità di riuscita del piano sottostante agli accordi. Né può ritenersi che la valutazione di funzionalità debba avere quale parametro di confronto la prospettiva di soddisfacimento dei creditori nell'ipotesi in cui dovesse essere aperto il loro concorso, con il fallimento o con un concordato preventivo, a causa dell'insuccesso della soluzione privatistica perseguita con gli accordi ex art. 182-bis l. fall. (mancato raggiungimento degli accordi, mancata omologazione, inadempimento delle obbligazioni scaturite dagli accordi omologati). Se così fosse, infatti, la funzionalità alla migliore soddisfazione non vi sarebbe mai, proprio perché la dilatazione del debito derivante dalla contrazione del finanziamento, e la sottrazione alla generale garanzia del bene sul quale viene concessa ipoteca, non potrebbero essere compensate da alcun flusso di cassa ulteriore, ed in particolare da quelli derivanti dalla prosecuzione dell'impresa da parte della società rimasta in bonis. La funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori, in questo caso, non è affatto ancorata alla comparazione, con ipotesi alternative, del soddisfacimento assicurato dal piano assistito dai finanziamenti prededucibili ma si risolve, al contrario, nel considerare che il piano sottostante agli accordi, imperniato sulla prosecuzione dell'impresa, non può prescindere, per la sua riuscita, dai finanziamenti esterni e dalle garanzie reali oggetto della domanda (Trib. Bergamo 26 giugno 2014).

Sui finanziamenti dei soci nel concordato preventivo si può richiamare Trib. Ravenna, 06/02/2020, secondo cui le due disposizioni contenute negli artt. 182-quater,  comma 3, e 182-quinquies  vanno lette congiuntamente ed in modo sinergico, così da riconoscere la prededuzione al socio finanziatore, con il limite dell'80%, tanto nel caso di finanziamenti ponte erogati in funzione della presentazione di una domanda di concordato preventivo o in esecuzione della stessa, quanto nel caso di elargizioni interinali, vale a dire finanziamenti erogati dopo la presentazione di una domanda di ammissione ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. e prima del deposito della documentazione di cui ai commi secondo e terzo, risultando altrimenti incongrua la distinzione per solo questa terza categoria di finanziamenti che prevede ulteriormente, a garanzia dei creditori, un'attestazione di funzionalità alla miglior soddisfazione dei creditori invece assente nel caso di finanziamento ex art. 182-quater, comma 2, l. fall. (il Tribunale ha sottolineato come lo stesso art. 102 CCI abbia adottato tale soluzione, costituendo nel silenzio dell'attuale disposizione normativa ancora vigente, un dato testuale con valenza ermeneutica in grado di orientare l'interprete nella soluzione di problematiche interpretative).

Da notare il recente intervento del S.C. in tema di finanziamenti interinali: “l'art. 182-quinquies l. fall. prevede la prededuzione in caso di finanziamenti contratti dopo il deposito della domanda di concordato preventivo o ristrutturazione dei debiti a condizione che il debitore abbia richiesto l'autorizzazione al tribunale, che il professionista titolato ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. individui il fabbisogno finanziario dell'impresa fino all'omologazione e attesti che tali finanziamenti sono funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e che il tribunale autorizzi il debitore a contrarre i finanziamenti (nella fattispecie, il finanziamento in questione, quale parte di una più complessa e contestuale sovvenzione attuata da un pool di banche, costituiva - secondo il dato negoziale letterale assunto dal giudice di merito - la realizzazione di un mero finanziamento assistito da ipoteca su immobili, in parallelo ad un finanziamento ponte autorizzato dal tribunale l. fall. ex art. 182-quinquies, nell'ambito - cioè prima dell'omologazione - dell'unico accordo di ristrutturazione)” (Cass. VI, n. 14961/2020).

PROFILI FISCALI

In linea generale deve dirsi che i finanziamenti soggetti all'applicazione dell'IVA scontano una tassa di registro in misura fissa (attualmente € 200) ed a termine fisso se contenuti in atti pubblici o scritture private autenticate, ovvero in caso d'uso se formalizzati con scritture private semplici o scambio di corrispondenza.

Per i finanziamenti non soggetti ad IVA, invece, vige la regola generale della tassa di registro proporzionale (3%) salvo il caso dell'utilizzo di scrittura privata semplice o scambio di corrispondenza, nel quale caso vi è l'imposta fissa in caso d'uso.

Equiparato è l'obbligo di enunciazione (art. 22 d.P.R. n. 131/1986): secondo Cass. n. 5946/2007, tale obbligo sussisterebbe anche per atti soggetti a registrazione soltanto in caso d'uso, ma si tratta di posizione criticata.

Il finanziamento concesso dal socio alla società - che abbia come contropartita l'iscrizione da parte della società finanziata di un debito con obbligo di restituzione - costituisce una vera e propria operazione di mutuo. Per la validità del contratto di finanziamento non è richiesta la forma scritta e le parti possono liberamente scegliere di formalizzare il loro rapporto come meglio credono. Tuttavia, dalla forma contrattuale prescelta possono discendere specifici obblighi formali ai fini dell'imposta di registro, a seconda della tipologia di atto sottostante: i) proporzionale (3,00%), in presenza di una scrittura privata, ai sensi dell'art. 9 della Tariffa Parte I del d.P.R. n. 131/1986; ii) fissa (€ 200,00) soltanto in caso d'uso, a norma dell'art. 1 della Tariffa Parte II del Testo Unico dell'Imposta di Registro, qualora la concessione del finanziamento sia prevista da uno scambio di corrispondenza tra la società ed il socio.

Da ricordare, sul punto, Cass. trib., 15585/2010,secondo cui “È soggetto ad imposta di registro proporzionale, con aliquota del 3%, il finanziamento concesso alla società dai propri soci, che è intervenuto sulla base di un contratto verbale tra i soci finanziatori e la società finanziata, quando sia « enunciato » nel verbale di assemblea con cui viene deliberata la ricostituzione del capitale sociale azzerato da perdite, mediante la rinuncia dei soci alla restituzione del finanziamento stesso, con la definitiva acquisizione delle somme versate nel patrimonio della società ed a prescindere dall'effettivo uso del finanziamento”.