Contratti a distanza aventi per oggetto servizi finanziari

L'art. 9 del d.lgs. n. 221/2007, recante le “Disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. n. 206 del 2005”, ha profondamente modificato il Codice del consumo introducendo una serie di nuovi articoli dedicati alla “commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori”. Gli articoli che vanno dal 67-bis al 67-vicies bis, compongono la nuova sezione IV-bis del capo I del titolo III della parte III del Codice del consumo ed hanno integralmente sostituito, nonché abrogato, il d.lgs. n. 190/2005, in precedenza vigente, con il quale il nostro ordinamento recepiva la direttiva comunitaria 2002/65/CE. Attesa la natura immateriale dei servizi finanziari, gli stessi si prestano ad essere veicolati a distanza, pertanto nasce l'esigenza di porre in essere un quadro normativo completo, che possa accrescere la fiducia del consumatore nella commercializzazione a distanza dei servizi finanziari.

La questione della distribuzione dei servizi finanziari diventa ancora più complessa, quando questa coniuga le proprie possibilità con quelle offerte dalla “rete”, ovvero da internet, con la quale sorgono ulteriori problematiche riferibili al commercio elettronico ed ai suoi pagamenti, alla conclusione del contratto telematico, nonché al contenuto dei contratti con la presenza o meno di clausole abusive poste a favore degli operatori e contro l'utenza che usufruisce dei servizi.

Il consumatore può esercitare il proprio diritto di recesso senza penali e senza indicazione del motivo quando, avendo avuto miglior cognizione delle caratteristiche del servizio offertogli, ritenga di non volersene più avvalere. La ragione di siffatta tutela risiede nella complessità tecnica dei servizi finanziari offerti al consumatore, il quale non sempre in prima battuta riesce ad apprezzarne le caratteristiche.

Il legislatore ha concesso all'utente un periodo di tempo per poter esaminare e valutare con la dovuta attenzione e calma il servizio offerto, riconoscendogli la possibilità di tornare sui propri passi.

Tra i servizi finanziari offerti al cliente ritroviamo: l'esecuzione di ordini, cioè l'acquisto o vendita di titoli per conto del cliente; la negoziazione per conto proprio, cioè l'acquisto dal cliente o la vendita al cliente di titoli di proprietà dell'intermediario; la gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, sistemi che consentono di far incontrare, sulla base di regole predeterminate, proposte di acquisto e di vendita provenienti da una pluralità di operatori; la ricezione e la trasmissione di ordini, per cui l'intermediario riceve dal cliente un ordine di acquisto o vendita di titoli e lo trasmette ad altro intermediario per l'esecuzione; la sottoscrizione e/o collocamento di strumenti finanziari, nell'ambito di un'offerta al pubblico standardizzata, sulla base di un accordo con l'emittente (o offerente); la gestione di portafogli del cliente svolta dall'intermediario in strumenti finanziari; la consulenza in materia di investimenti, al fine di fornire al cliente consigli o raccomandazioni personalizzati circa una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario.

Gli intermediari autorizzati, quali ad esempio le Banche impiegano, sotto varie forme, i risparmi del consumatore in strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, titoli di Stato, quote di fondi, contratti e strumenti derivati ecc.). Le parti che danno vita al contratto sono almeno due; nel nostro caso il consumatore ed il fornitore del servizio. Le due figure presentano evidentemente caratteri differenti.

Per consumatore dobbiamo intendere la persona fisica che agisce per scopi propri ed estranei all'attività imprenditoriale, commerciale o professionale eventualmente svolta. Quando invece si parla di fornitore, l'art. 67-ter cod. consumo, alla lettera c), ci dà una definizione, definendolo come “qualunque persona fisica o giuridica, soggetto pubblico o privato, che, nell'ambito delle proprie attività commerciali o professionali, è il fornitore contrattuale dei servizi oggetto di contratti a distanza”. L'art. 67-duodecies, per ciò che ci interessa, determina a favore del consumatore, parte debole del rapporto contrattuale, la possibilità di ripensare la decisione adottata, dandogli la possibilità di recedere.

Il diritto di recesso dal contratto, nella commercializzazione a distanza dei servizi finanziari, può essere, infatti, azionato da parte dall'utente nel termine di quattordici giorni, senza indicazione dei motivi per i quali si recede e senza che ciò comporti, per lo stesso, penali o addebiti di vario genere.

La legge dunque fissa in 14 giorni il “periodo di riflessione”, perché è tale da poter permettere di valutare al meglio l'assunzione degli obblighi con l'operatore finanziario; trascorso tale termine quest'ultimo potrà legittimamente fare affidamento sul contratto, che diventerà vincolante per le parti. Tale termine naturalmente deve considerarsi imperativo, non è infatti possibile ridurlo con accordo tra le parti.

La possibilità di non comunicare il motivo del recesso, evidenzia ancora di più la grande tutela riconosciuta al consumatore, al quale è attribuita la possibilità di svincolarsi dal contratto senza l'indicazione di particolari motivi.

Tale termine è aumentato dal legislatore fino a 30 giorni in alcuni casi particolari (art. 67-duodecies, comma 2 cod. consumo) Il primo caso di termine a 30 giorni, è quello dei contratti di assicurazione sulla vita di cui al d.lgs. n. 209/2005 conclusi a distanza.

Il comma terzo dell'art. 67-duodecies cod. consumo in questo risulta molto preciso infatti: “Il termine durante il quale può essere esercitato il diritto di recesso decorre alternativamente: a) dalla data della conclusione del contratto, tranne nel caso delle assicurazioni sulla vita, per le quali il termine comincia a decorrere dal momento in cui al consumatore è comunicato che il contratto è stato concluso; b) dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all'articolo 67-undecies, se tale data è successiva a quella di cui alla lettera a)”.

Con riferimento ai servizi d'investimento, che costituiscono una delle categorie di servizi finanziari, l'art. 67-duodecies, comma 4 cod. consumo, statuisce che “l'efficacia dei contratti relativi ai servizi d'investimento è sospesa durante la decorrenza del termine previsto per l'esercizio del diritto di recesso”. Si noti che questa disposizione non concerne tutti i contratti aventi ad oggetto servizi finanziari, ma soltanto quelli d'investimento. L'art. 67-ter, lettera b) cod. consumo definisce cosa sia il servizio finanziario, stabilendo che esso è “qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento, di assicurazione o di previdenza individuale”.

La legge all'art. 67-duodecies, comma 5, indica i casi in cui il diritto di recesso non opera in favore del consumatore e lo fa al fine di evitare che quest'ultimo abusi dello strumento a lui concesso, per trarre ingiustificati vantaggi. Il legislatore tiene conto del fatto, che le parti, nel periodo nel quale è attribuita la facoltà di recesso, sono esposte a fluttuazioni del mercato finanziario. Infatti in particolari condizioni, se al consumatore fosse riconosciuto il diritto di recesso, questi potrebbe conseguire vantaggi indebiti, in quanto sarebbe nella posizione di far propri i vantaggi dell'operazione senza accollarsene i rischi.

Il codice del consumo prevede che il diritto di recesso non si applichi alle polizze di assicurazione viaggio e bagagli o ad analoghe polizze assicurative a breve termine o di durata inferiore a un mese.

Continuando sul tema, la legge prevede che il diritto di recesso non si applica ai contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su esplicita richiesta scritta del consumatore prima che quest'ultimo eserciti il suo diritto di recesso, nonché ai contratti di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per i danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, per i quali si sia verificato l'evento assicurato (art. 67-duodecies, comma 5, lettera c), cod. consumo). Nel caso previsto dal legislatore il contratto è già stato eseguito interamente da entrambe le parti. In questo modo il consumatore è necessariamente consapevole che, procedendo con la richiesta, atto a suo esclusivo impulso, perde il diritto di recesso in quanto il legislatore l'equipara ad una implicita rinuncia al diritto di recedere.

L'ultimo comma dell'art 67-duodecies del cod. del consumo detta le modalità con le quali effettuare il diritto di recesso che deve essere esercitato inviando, prima dello scadere del termine e secondo le istruzioni date ai sensi dell'art. 67-septies, comma 1, lettera d), una comunicazione scritta al fornitore, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o con altro mezzo indicato dall'articolo 67-septies, comma 1, lettera d). È chiaro che la forma scritta è privilegiata dal legislatore su quella orale anche in ipotesi in cui fossero pattuite forme diverse dall'invio della raccomandata, basti pensare ad un recesso esercitato mediante l'invio di un fax.