Divieto di giustificazioni modificative dell’offerta

Il caso. All'esito di una procedura di gara, la seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione adducendo che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per aver indebitamente modificato la propria offerta economica nelle giustificazioni fornite ai fini della verifica di anomalia, in violazione del principio di immodificabilità dell'offerta e dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

La soluzione del TAR. Il TAR, avendo riscontrato in sede processuale la sussistenza della lamentata discrasia tra i costi della manodopera indicati nell'offerta economica dell'aggiudicataria e quelli quantificati nei giustificativi presentati dalla stessa in sede di procedimento di verifica dell'anomalia, ha ritenuto la censura fondata.

A detta del Collegio, la suddetta modifica comporta un'inammissibile rettifica, effettuata in corso di gara, di un elemento costitutivo essenziale dell'offerta economica, che, in quanto tale, non può subire modifiche nell'importo (al pari degli oneri aziendali per la sicurezza), pena la lesione degli interessi pubblici posti a presidio delle “esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, sottesi alla specifica individuazione di entrambe tali voci di costo, come imposta dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016”.

In particolare, il TAR - riprendendo un orientamento del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963) in materia di oneri aziendali ma con un ragionamento logicamente estensibile ai costi della manodopera - ha precisato che se, da un lato, il giudizio sull'anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso (Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963) e che, nel contraddittorio procedimentale, sono consentite “compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità” (Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102), è altrettanto vero, tuttavia, che, secondo giurisprudenza costante, l'applicazione di tali principi incontra i seguenti limiti.

In primo luogo, infatti, sussisterebbe un generale divieto di compiere radicali modificazioni alla composizione dell'offerta che ne vadano ad alterare l'equilibrio economico (come, ad esempio, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni). Secondo il medesimo orientamento, inoltre, non sarebbe ammissibile neanche la revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale che, in quanto elemento costitutivo dell'offerta, esigerebbe una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa.

Diversamente opinando, infatti, si arriverebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un' indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica (nella fase del controllo dell'anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, “il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (…), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati”

Si finirebbe, in tal modo, per snaturare completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia dal momento che le giustificazioni, tese a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell'offerta economica, diventerebbero un'occasione per rimodulare l'offerta attraverso una diversa ricomposizione delle sue voci di costo, il che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell'offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti. (in questi termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, n. 962 del 2016).

In conclusione. Il TAR, applicando i suddetti principi al caso di specie, ha rigettato il ricorso specificando che l'offerente non si è limitata a rimodulare la quantificazione di singole voci di costo, ma ha modificato elementi essenziali dell'offerta, variando in maniera significativa l'importo dei costi per la sicurezza e quello dei costi per il personale (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 aprile 2017 n. 1896).