È legittima l'esclusione del concorrente le cui offerte recano la sottoscrizione di uno solo dei due amministratori, nel caso in cui la loro firma congiunta sia prevista dall'atto costitutivo?

È legittima l'esclusione del concorrente le cui offerte - tecnica e economica - recano la sottoscrizione di uno solo dei due amministratori, nel caso in cui la loro firma congiunta sia prevista dall'atto costitutivo?

Una recente pronuncia del TAR Sardegna ha affermato il principio per cui, nel caso in cui l'offerta - tecnica e economica - sia sprovvista della firma digitale di uno dei due amministratori (nonostante l'atto costitutivo dell'impresa concorrente imponga la firma congiunta), la stazione appaltante non possa escludere il concorrente ma debba piuttosto attivare il soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 22 gennaio 2019 n. 34; nello stesso senso, TAR Lazio, Roma16 giugno 2016, n. 6923).

Tale difetto parziale di sottoscrizione, secondo detto indirizzo giurisprudenziale, deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio in quanto l'offerta risulta compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest'ultima e non comporta un'incertezza assoluta sulla stessa.

A conferma si pone l'orientamento giurisprudenziale secondo cui l'offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338), nel senso della non operatività sul piano della validità degli atti posti in essere in violazione o in carenza dei limiti del potere rappresentativo (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2012, n. 726, secondo cui in tali ipotesi non ricorre “un'invalidità del negozio deducibile dalla controparte, ma la mera inefficacia del medesimo nei confronti della società falsamente rappresentata, la quale soltanto è legittimata ad eccepirla”).

Ne discende che, trattandosi di mera incompletezza della sottoscrizione, la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell'offerta e non comporta un'incertezza assoluta sulla stessa (ai fini di cui all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così TAR Firenze, Sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).

Del resto anche l'ANAC ha sottolineato come “la sottoscrizione dell'offerta ha la funzione di ricondurre al suo autore l'impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa” (determinazione n. 1 dell'8 gennaio 2015); di conseguenza, pur essendo la sottoscrizione della domanda di partecipazione un elemento essenziale, che attiene propriamente alla manifestazione di volontà di partecipare alla gara, poiché la stessa non impatta sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza deve ritenersi sanabile laddove la medesima offerta sia comunque riconducibile al concorrente.