Onere dichiarativo e penali contrattuali

Il caso. A seguito di un ricorso presentato contro l'esclusione da una gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti sul territorio di un'amministrazione comunale, i giudici amministrativi aditi confermavano la legittimità di tale esclusione giacché il concorrente (escluso) non aveva dichiarato delle penali contrattuali irrogate, da un altro Comune, nell'ambito di un servizio analogo poi oggetto di una risoluzione contestata, dallo stesso concorrente, davanti al giudice civile (nella specie il concorrente aveva dichiarato solo la risoluzione e la sua avvenuta contestazione in giudizio e, nel predetto ricorso, aveva precisato che le penali non erano state inserite nel casellario Anac e, in ogni caso, recavano un importo inferiore alla soglia fissata nelle linee guida Anac n. 6 del 2017).

Ad avviso del Tar, il concorrente aveva invero l'obbligo di dichiarare tutte le vicende concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, tra cui rientravano anche le penali contrattuali che, nella specie, non risultavano contestate (neanche, a suo dire, nell'ambito del giudizio avverso la cennata risoluzione) al momento della dichiarazione resa in gara.

Avverso tale pronuncia, l'impresa soccombente proponeva ricorso in appello dinanzi al Consiglio di Stato, rilevando, inter alia, (i) l'irrisorietà delle penali in questione, (ii) l'impossibilità di qualificarle come gravi negligenze, (iii) il loro mancato inserimento nel casellario informatico Anac, (iv) la loro avvenuta contestazione in giudizio e (v) l'assenza, da parte della stazione appaltante, di una loro identificazione nell'ammontare.

La soluzione.Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello precisando che, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell'applicazione delle penali contrattuali, il ricorrente non poteva essere escluso per la mancata dichiarazione di queste ultime poiché esse non offrivano alcun elemento per considerare che il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento costituiva errore grave nell'esercizio dell'attività professionale.

In particolare, il Collegio ha richiamato un sua precedente pronuncia con cui aveva già statuito che “la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra la violazione dei doveri professionali e non costituisce grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l'art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall'art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l'applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile ed inequivocabile di errore grave nell'esercizio dell'attività professionale o comunque grave negligenza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2018, n. 1346). Ciò tanto più quando, come nella specie, il provvedimento di esclusione non specifichi l'ammontare minimo delle penali e si basi su “manchevolezze” che, però, non indicano la loro necessaria gravità.

Il Collegio ha poi ricordato quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali anche in assenza di un accertamento giurisdizionale di tali errori e di una dichiarazione della P.A. che abbia pronunciato la risoluzione per inadempimento di quel rapporto, purché le pregresse violazioni contestate siano numerose e puntuali, come, per esempio, l'abbandono del servizio, la mancata effettuazione della raccolta indifferenziata e dell'organico, l'incasso di somme per servizi non resi, il mancato versamento degli oneri di discarica” (Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2018, n. 1346).

Infine, il Collegio, nel riformare la sentenza impugnata, ha precisato che l'importo delle “penali” era comunque “pacificamente minimo” e che, secondo l'aggiornamento delle linee guida Anac n. 6 avvenuto l'11 ottobre 2017, le stazioni appaltanti non devono comunicare all'Autorità (ai fini dell'iscrizione nel Casellario informatico di cui all'art. 213, comma 10, del codice) i provvedimenti di applicazione delle penali di importo inferiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all'1% dell'imposto del contratto stesso.