Presupposti del ricorso alla procedura negoziata a valle di un rapporto concessorio

Abstract. È possibile l'affidamento diretto ad un determinato operatore economico di lavori, forniture o servizi, senza ricorrere allo strumento della gara, quando la concorrenza nel mercato sia assente “per motivi tecnici” e, quando, sia difficile ipotizzare di ottenere sul mercato attraverso una procedura ad evidenza pubblica il bene necessario per la corretta esecuzione del rapporto concessorio.

Il caso. La controversia in esame concerne l'impugnazione del provvedimento con il quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha negato ad un concessionario di talune tratte autostradali l'autorizzazione all'affidamento infragruppo di lavori da realizzarsi nell'esercizio di detta concessione.

Avverso tale provvedimento il concessionario proponeva ricorso, contestando l'illegittimità del diniego in ragione della mancata considerazione delle specificità tecniche degli interventi per i quali il medesimo concessionario aveva chiesto l'autorizzazione all'affidamento alla società del proprio gruppo societario, stante lo stretto legame funzionale e teleologico dei lavori con quelli in precedenza già realizzati dalla stessa società.

La soluzione. Il TAR - avuto riguardo alle specificità tecniche degli interventi in questione - ha accolto il ricorso della società concessionaria, in ragione della carenza dell'istruttoria posta in essere. Nelle specie, difatti, essendo incontestata la specificità dei lavori in oggetto (riconosciuta persino dallo stesso MIT nel provvedimento impugnato), il Collegio nel condividere la prospettazione di parte ricorrente ha rammentato che, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 i lavori, le forniture o i servizi possono essere affidati direttamente a un determinato operatore economico, senza ricorrere allo strumento della gara, quando la concorrenza è assente “per motivi tecnici”, ovvero qualora vi sia la necessità di tutelare “diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”. Ciò implica che, qualora nell'ambito del proprio potere di vigilanza, il concedente sia chiamato a verificare la compatibilità dell'affidamento infragruppo da parte della concessionaria con i limiti imposti dalla normativa vigente, deve anche tenere conto della effettiva possibilità, per il gestore della rete autostradale, di ottenere sul mercato attraverso una procedura ad evidenza pubblica il bene necessario per la corretta esecuzione del rapporto concessorio.

Il Collegio ha evidenziato che il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando “rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2014, n. 3997).