Decreto legislativo - 6/09/2005 - n. 206 art. 81 bis - Tutela in base ad altre disposizioni (1).

La sorte dei contratti accessori

Uno dei profili di maggiore complessità connessi all'esercizio del diritto di recesso è certamente quello riguardante la sorte dei contratti accessori rispetto a quello da cui il consumatore si svincola. Tale problematica, come pure avviene nell'ambito di altre tipologie negoziali del diritto dei consumatori, è oggetto di specifica attenzione da parte del legislatore all'art. 77 cod. cons.

La norma in esame disciplina i collegamenti negoziali, in particolare i collegamenti di natura funzionale e unilaterale, per cui le vicende concernenti il rapporto principale si riverberano immediatamente e automaticamente su quelli ad esso collegati, in applicazione del principio “simul stabunt simul cadent” (Cillepi, 346 ss.).

L'attuale disciplina sui contratti collegati risulta notevolmente ampliata rispetto all'assetto previgente, poiché in precedenza si trattava esclusivamente della risoluzione del contratto di concessione del credito in caso di recesso del consumatore, mentre adesso il primo comma detta una disposizione generale sui contratti accessori. Peraltro, rappresentando il contratto di finanziamento pur sempre l'ipotesi principale di collegamento negoziale, la nuova disciplina dedica un ad esso una disposizione specifica contenuta nel secondo comma dell'art. 77 cod. cons. (Ermini, 662 ss.).

Ai sensi del primo comma dell'art. 77 cod. cons., il recesso del consumatore da un contratto di multiproprietà o da un contratto relativo a prodotti per le vacanze di lungo termine comporta la risoluzione automatica di tutti i contratti di scambio ad esso accessori e di qualsiasi altro contratto accessorio. Lo scioglimento dal vincolo dei contratti accessori opera senza alcuna spesa per il consumatore.

Il secondo comma dell'art. 77 cod. cons., poi, disciplina i casi in cui il rapporto di accessorietà riguarda un contratto di credito, stabilendo che se il prezzo dovuto dal consumatore è coperto in tutto o in parte da un contratto concesso al consumatore dall'operatore, ovvero da un terzo in forza di un accordo tra questi ultimi, il recesso da una delle quattro figure negoziali di cui all'art. 69 cod. cons. determina lo scioglimento del contratto di credito senza costi per il consumatore. Tuttavia, restano applicabili le disposizioni di cui agli artt. 125-ter e 125-quinquies del d.lgs. n. 385/1993 (T.U.B.) sul credito al consumo, per i quali si rinvia al commento di tale negozio in questo volume, limitandoci qui ad osservare che tali norme disciplinano, tra l'altro, la debenza degli interessi per il periodo di tempo intercorso dall'erogazione del credito.

In merito al problema della ripetizione delle somme già erogate, nel vigore della precedente normativa la dottrina era divisa tra chi riteneva che nessuna somma (oltre al capitale) era dovuta dal consumatore e chi invece sosteneva che alla restituzione del finanziamento dovesse accompagnarsi la corresponsione degli interessi legali. Nella nuova disposizione normativa, benché si parli ancora risoluzione consequenziale senza costi per il consumatore, si richiama comunque l'art. 125-ter T.U.B. il quale prevede, tra la altre cose, che il consumatore che recede dal contratto di finanziamento eseguito integralmente o parzialmente, è tenuto alla restituzione del capitale e alla corresponsione degli interessi maturati fino al momento della restituzione, oltre al rimborso delle somme non ripetibili dovute alla pubblica amministrazione (Giuggioli, 1324 ss.).

Uno dei contratti accessori più frequenti nel commercio dei diritti turnari di godimento è certamente quello concluso dal consumatore per il loro sovvenzionamento, in tutto o in parte. Il secondo comma dell'art. 77 cod. cons., che si occupa proprio di questa ipotesi di accessorietà, nel richiamare una porzione della disciplina del credito al consumo, interviene su due aspetti importanti: da un lato, si regolamenta la disciplina delle restituzioni, con particolare riferimento alla debenza degli interessi maturati e delle somme non ripetibili dovute alla pubblica amministrazione; dall'altro lato, poi, tale rinvio comporta che la risoluzione del contratto di credito avrà luogo non soltanto in caso di recesso del consumatore dal contratto principale, ma anche nel caso di inadempimento (di non scarsa importanza) da parte del fornitore (Cillepi, 346 ss.).

Preme osservare che circa il rapporto tra contratto di multiproprietà e contratto di finanziamento collegato, in un recente arresto la Cass. I, ord. n. 19748/2018 ha avuto modo di precisare che in tema di multiproprietà, ricorrendo la stipula di un contratto di vendita del diritto di godimento a tempo parziale di beni e servizi alberghieri in località di vacanza nonché di un contratto di finanziamento del corrispettivo dovuto, la previsione in quest'ultimo di una clausola di rinuncia, avente natura vessatoria, all'opponibilità delle eccezioni relative alla destinazione dell'importo finanziato e ai vizi del bene acquistato, non esclude il collegamento funzionale tra i due contratti.

Trib. Milano 10 luglio 2013, ha affermato che la stipula tra soggetti diversi del contratto di vendita di certificato associativo di multiproprietà e del contratto di finanziamento, non osta alla configurabilità di un collegamento negoziale tra essi ogni volta che questi risultino collegati da un nesso teleologico e dalla comune intenzione delle parti di perseguire, oltre all'effetto tipico di ognuno, anche un ulteriore risultato concreto derivante dal collegamento, con un rapporto di reciproca dipendenza tra i due negozi; pertanto, in caso di nullità del contratto finanziato, vi sarà nullità anche del contratto di finanziamento ad esso collegato.

L'App. Milano 16 marzo 2011 ha dichiarato la nullità di un contratto di finanziamento concluso per l'acquisto di “certificato di associazione” ad una società di multiproprietà poiché non contenente la descrizione analitica dei beni e dei servizi oggetto di acquisto, ma soltanto una descrizione generica e non idonea ad una loro compiuta individuazione.

In termini analoghi, Trib. Reggio Emilia 25 gennaio 2011 ha precisato che deve essere dichiarata la nullità di un contratto di credito al consumo, concluso al fine di acquistare una quota di godimento turnario di appartamento in multiproprietà in “time share”, qualora risulti mancante di una descrizione dettagliata dei beni.

Secondo il Trib. Triste 27 settembre 2007, poiché è ravvisabile un'ipotesi di collegamento negoziale funzionale in caso di contratto di finanziamento stipulato per consentire l'acquisto del godimento di un immobile in multiproprietà, la nullità del contratto di time-sharing comporta l'invalidità del contratto di finanziamento e l'obbligo di restituzione delle somme già versate al mutuatario.

L'inderogabilità della normativa speciale e l'individuazione della legge applicabile

L'art. 78, comma 1 cod. cons., sancisce la nullità delle clausole e dei patti aggiunti con i quali il consumatore rinuncia ai diritti riconosciuti dal capo in esame, relativo alle quattro figure negoziali individuate dall'art. 69 cod. cons., nonché di quelli con cui si introduce una limitazione delle responsabilità previste a carico del professionista.

Al secondo comma, poi, si stabilisce che se il consumatore è residente o domiciliato nel territorio dello Stato italiano, per le controversie derivanti dall'applicazione della normativa del capo in esame sussiste la competenza territoriale inderogabile del giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore.

L'art. 78 cod. cons., contiene la disciplina che precedentemente era racchiusa negli articoli 78, 79 e 80 cod. cons., rispettivamente in tema di nullità delle clausole contrattuali e dei patti aggiunti, di competenza territoriale inderogabile e di diritti dell'acquirente in caso di applicazione di legge straniera. Le uniche innovazioni apportate dalla riforma riguardano l'ultimo di tali profili, stabilendo adesso che se le parti scelgono l'applicazione di una legge diversa da quella italiana, restano ferme le tutele di cui al presente Capo a prescindere dal fatto, rilevante nel vigore della precedente normativa, che l'immobile si trovi nel territorio di uno Stato membro; inoltre, si individuano i presupposti in presenza dei quali, nonostante la scelta di applicare la legge di uno Stato non membro, i consumatori non possono comunque essere privati della tutela garantita dal presene codice. La norma sull'inderogabilità della disciplina costituisce una fondamentale disposizione di chiusura del sistema ed è espressione del principio di protezione del contraente non professionale, diretto ad impedire una compressione della posizione contrattuale del consumatore per via di una deroga in riduzione dei suoi diritti o per mezzo di una limitazione della responsabilità del professionista. Riguardo a quest'ultimo aspetto, in particolare, la norma in esame rappresenta un'ipotesi applicativa del generale divieto di cui all'art. 1229 c.c., con la differenza che qui vengono ad essere sanzionate anche le clausole limitative della responsabilità per colpa lieve (Ermini, Art. 78 – Carattere imperativo delle disposizioni e applicazione in casi internazionali, 2015, 665 ss.).

Per quanto concerne la competenza territoriale, si tratta di una tutela che rafforza la posizione del consumatore rispetto alla disciplina generale, secondo l'interpretazione offerta dalla giurisprudenza in merito all'art. 33, comma 2, lett. u) cod. cons., poiché in questo caso la competenza territoriale non potrà essere derogata neppure attraverso una trattativa individuale. Si è notato, peraltro, che per aversi l'applicazione della presente disposizione, è necessario che sussista la giurisdizione del giudice italiano, cosa che difetta nel caso in cui la controversia riguardi diritti reali su immobili all'estero e ciò indipendentemente dal fatto che il consumatore abbia residenza o domicilio sul territorio nazionale (A. Finessi, 594 ss.).

Gli ultimi due commi dell'art. 78, commi 3 e 4, si occupano invece dell'individuazione della legge applicabile alla controversia, questione di particolare importanza nel mercato dei diritti turnari di godimento, considerata la rilevanza degli interessi coinvolti.

Ai sensi del terzo comma, in particolare, in tutti i casi in cui le parti abbiano convenuto di applicare una legge diversa da quella italiana, al consumatore dovranno comunque essere riconosciute le condizioni di tutela previste nel capo in commento.

Ai sensi del successivo comma 4, poi, qualora la legge prescelta sia quella di uno stato extracomunitario, si prevede che il consumatore non possa essere privato delle tutele stabilite dal codice del consumo nei casi in cui: uno degli immobili interessati sia ubicato nel territorio di uno Stato membro; ovvero, in caso di contratti non direttamente collegati a beni immobili, il professionista svolga attività commerciali o professionali nel territorio di uno Stato membro oppure diriga tali attività, con qualsiasi mezzo, verso uno Stato membro e il contratto rientri nelle predette attività.

In dottrina si è osservato che il comma terzo, relativo al caso di individuazione di legge applicabile diversa da quella italiana, presuppone comunque che si tratti della legge di uno Stato membro, poiché diversamente dovrebbe trovare applicazione il quarto comma (Finessi, 594 ss. e Ermini, Art. 78 – Carattere imperativo delle disposizioni e applicazione in casi internazionali, 2015, 667 ss.).

Le disposizioni specifiche sui prodotti per vacanze a lungo termine

Tra le norme che dettano disposizioni particolari per alcuni soltanto degli schemi negoziali individuati dall'art. 69 cod. cons., figura l'art. 76, sui contratti relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine. Con tale articolo, in particolare, si regolano le tempistiche di pagamento e si integra la disciplina sul diritto di recesso.

Nei contratti relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine i pagamenti, incluse le quote di affiliazione, sono ripartiti in rate annuali di pari valore ed è vietato qualsiasi pagamento che non sia stato previsto nel contratto. Il professionista deve inviare al consumatore una richiesta scritta di pagamento, su carta o su altro supporto durevole, almeno quattordici giorni (naturali e consecutivi) prima di ciascuna data di esigibilità (art. 76, comma 1 cod. cons.).

Per quanto riguarda il diritto di recesso, ferme restando le ipotesi previste dall'art. 73 cod. cons. (v. supra), il comma 2 dell'art. 76 cod. cons. riconosce al consumatore il diritto di recedere dal contratto a partire dal secondo pagamento rateale e in occasione di tutti quelli successivi, con preavviso da comunicare al professionista entro quattordici giorni (naturali e consecutivi) dalla ricezione della richiesta di pagamento di cui al primo comma. L'esercizio del diritto di recesso non può comportare l'imposizione di penali a carico del consumatore.

Questa disposizione costituisce una novità della riforma introdotta nel 2011, che si collega all'ampliamento del novero delle fattispecie disciplinate dal Capo sulla ‘multiproprietà' secondo quanto disposto dall'art. 69 cod. cons. Si tratta infatti di una disciplina che concerne esclusivamente una specifica fattispecie negoziale, i contratti relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine, intervenendo sul piano dei pagamenti e integrando la disciplina speciale sul diritto di recesso (M. Ermini, Art. 76 – Disposizioni specifiche concernenti i contratti relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine, 2015, 662).

Tale norma introduce una serie di previsioni per la regolamentazione delle modalità di pagamento nei contratti relativi a prodotti per vacanze di lungo termine, stabilendo innanzitutto che il versamento del corrispettivo non possa essere effettuato in un'unica soluzione, dovendo piuttosto essere rateizzato con scadenze periodiche, secondo un piano previamente concordato. I pagamenti, più precisamente, devono essere ripartiti in rate annuali, ciascuna di pari valore, restando salva la possibilità di un loro adeguamento in considerazione delle variazioni annuali del costo della vita. Si tratta dunque di una disposizione che si inserisce sullo stesso piano del divieto di acconti, tutelando la libertà di scelta del consumatore in ordine allo scioglimento del vincolo contrattuale (Cillepi, 345 ss.).

Il secondo comma dell'art. 76, cod. cons., introduce una regola particolare circa il diritto del consumatore di recedere dal contratto, affiancando una nuova ipotesi a quella ‘ordinaria' già prevista dall'art. 73 cod. cons.: a partire dal pagamento della seconda rata, il consumatore può ‘porre fine al contratto senza incorrere in penali'. Questa particolare ipotesi di recesso, diversamente da quanto disciplinato dall'art. 73 cod. cons., non si lega a una sospensione degli effetti del contratto fino alla scadenza del termine per recedere, bensì permette di sciogliere il vincolo contrattuale già sorto ed efficace e quindi, conseguentemente, quanto è stato versato dal consumatore in esecuzione del contratto resterà acquisito all'operatore ai sensi dell'art. 1373, comma 2 c.c. (Ermini, Art. 76 – Disposizioni specifiche concernenti i contratti relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine, 2015, 662). Questa disposizione, letta unitamente a quella sull'obbligatorietà dei pagamenti in rate annuali di pari valore, pare essere diretta a garantire al consumatore la possibilità di effettuare una scelta libera circa il mantenimento del vincolo contrattuale; in questo modo, il corrispettivo previsto dall'operatore per il primo anno, cioè quello che normalmente viene corrisposto dal consumatore al momento dell'acquisto, non potrà incrementare e comunque è fatto salvo il diritto del consumatore di sciogliere il rapporto contrattuale (Cillepi, 1326 ss.).

ADR e tutela giurisdizionale

Il capo I, titolo IV, parte III, cod. cons., così come riformato a seguito dell'intervento legislativo del 2011, dedica alcune disposizioni particolari alle tutele dei consumatori nell'ambito dei contratti relativi ai diritti turnari di godimento. Preliminarmente, però, giova mettere in luce il già menzionato disposto di cui all'art. 81-bis cod. cons., secondo cui le disposizioni del capo in commento non escludono né limitano i diritti che sono attribuiti al consumatore da altre norme dell'ordinamento giuridico e si rinvia quindi alle disposizioni codicistiche in tema di contratti (a questo proposito di veda anche quanto osservato supra).

Per quanto attiene ai sistemi di risoluzione alternativa delle controversie, il secondo comma dell'art. 80 cod. cons. afferma l'applicabilità della normativa sulla mediazione di cui al d.lgs. n. 28/2010, nonché delle procedure di negoziazione volontaria e paritetica previste dal secondo comma dell'art. 2 del medesimo provvedimento normativo.

Si tratta di una norma di chiusura di indubbio valore sistematico, ma tanto ampia quanto generica. Risulta evidente che i diritti dei consumatori attribuiti da altre norme dell'ordinamento, innanzitutto le stesse norme del codice del consumo, vengono riconosciuti ai consumatori al ricorrere dei relativi presupposti. La disposizione contenuta nel secondo comma, poi, risulta simmetrica a quella di cui all'art. 1469-bis c.c. che prevede l'applicabilità anche ai contratti dei consumatori delle norme del Titolo II del Libro IV, salvo non siano derogate dal codice del consumo o da altre disposizioni di maggiore favore per il consumatore (Ermini, Art. 81-bis – Tutela in base ad altre disposizioni, 2015, 676 ss.).

Come pure è stato osservato, la disciplina contenuta agli artt. 69-81-bis cod. cons., concernente negozi che si inseriscono nella più ampia categoria dei contratti dei consumatori, deve certamente essere integrata con le norme sulle clausole vessatorie di cui agli artt. 33 ss. cod. cons., nonché con le norme sulle pratiche commerciali scorrette di cui agli artt. 18 ss. cod. cons.; ma ancora, in presenza dei relativi presupposti, potrà trovare applicazione la disciplina generale codicistica in punto di validità del negozio, ecc. (Finessi, 598).

Si è sottolineato come la procedura di mediazione, nel caso di specie, non rientri nel novero di quelle obbligatorie; peraltro, le parti potrebbero convenzionalmente pattuire la necessità del previo esperimento di tale procedimento di mediazione e in tal caso la relativa omissione potrebbe essere eccepita dal convenuto in occasione della prima difesa (ma non rilevata dal giudice d'ufficio). Una clausola siffatta potrebbe poi essere qualificata come vessatoria, con le relative conseguenze di legge (Ermini, Art. 80 – I codici di condotta e le procedure di mediazione, 2015, 670 ss.).

L'art. 79 cod. cons. interviene sul piano della tutela giurisdizionale, affermando che è fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario (art. 79, comma 2 cod. cons.) e prevedendo l'esperibilità delle azioni disciplinate dagli articoli 27, 139, 140 e 140-bis del codice del consumo (art. 79, comma 1 cod. cons.). Dunque, tra l'altro, i consumatori potranno promuovere azioni collettive e azioni di classe nei confronti dei professionisti.

Sui rapporti tra la giurisdizione ordinaria e gli specifici strumenti di tutela di cui alla norma in commento, si è osservato che i provvedimenti resi dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato non impediscono né limitano l'esercizio delle azioni di natura civile, penale e amministrativa da parte dei consumatori; con specifico riferimento all'azione di classe di cui all'art. 140-bis cod. cons. (peraltro in corso di riforma), poi, ai sensi del comma sesto, è espressamente previsto che il giudice possa differire la pronuncia sull'ammissibilità della domanda se sullo stesso oggetto è in corso un'istruttoria dinanzi ad un'autorità indipendente (M. Ermini, Art. 79 – Tutela amministrativa e giurisdizionale, 2015, 670).

Le sanzioni

L'art. 81 cod. cons. prevede delle fattispecie sanzionatorie per i professionisti che violino alcuni dei precetti contenuti nel Capo in commento stabilendo, salvo il fatto costituisca reato, sanzioni amministrative pecuniarie e sanzioni amministrative accessorie di sospensione dell'attività. Per l'accertamento delle infrazioni e per l'applicazione delle sanzioni previste si rinvia a quanto disposto dall'art. 66 cod. cons.

Ai sensi del comma primo, in particolare, il professionista è punito con una sanzione amministrativa pecuniaria, da 1000 a 5000 euro, per ciascuna violazione, nel caso in cui contravvenga alle disposizioni contenute negli articoli 70, commi 1 e 2, 71, 72, 72-bis, 75, 76, e 77, cod. cons.

Il secondo comma dell'art 81 cod. cons., infine, prevede la sospensione dall'esercizio dell'attività, da 30 giorni a 6 mesi, del professionista che abbia commesso una violazione ripetuta delle norme contemplate dal precedente primo comma.

L'art. 81 cod. cons. rappresenta il punto di approdo, sul piano sanzionatorio, dell'evoluzione normativa in materia di contratti di multiproprietà e degli altri schemi negoziali riconducibili al mercato dei c.d. holiday products. Il d.lgs. n. 79/2011, che ha recepito la direttiva 2008/122/CE, ha sostituito integralmente il titolo IV, capo I, cod. cons., con un ampliamento dell'area di azione della disciplina ivi contenuta e ciò anche sul fronte sanzionatorio, secondo le prescrizioni attualmente contenute nell'attuale art. 81 cod. cons. Così, ad esempio, accanto alle sanzioni per la violazione dei tradizionali obblighi informativi e pubblicitari, si reprime adesso anche la violazione dell'obbligo di redigere il contratto in forma scritta, recependo sul punto una critica mossa nei confronti della normativa precedente (Reggiani, 672 ss.).

Si sono sollevate alcune perplessità circa la possibilità di violare il precetto contenuto nell'art. 77 cod. cons., trattandosi di una norma che si limita a disciplinare la risoluzione automatica dei contratti collegati (Ermini, Art. 77 – Risoluzione dei contratti accessori, 2015, 663 ss.); peraltro, si potrebbe immaginare che tale eventualità ricorra quando le parti abbiano stipulato delle pattuizioni volte a limitare, in qualche modo, l'operatività di tale meccanismo automatico di scioglimento del vincolo accessorio (Finessi, 589 ss.).