Decreto legislativo - 9/04/2003 - n. 70 art. 6 - (Assenza di autorizzazione preventiva)

I destinatari della normativa sul commercio elettronico

Attraverso il commercio elettronico si realizza una nuova modalità di incontro tra domanda e offerta, alla quale possono ricorrere i produttori e le organizzazioni per migliorare la loro attività economica, attraverso anche una riduzione dei costi e dei tempi di consegna. Il riferimento normativo in materia è offerto dalla direttiva 2000/31/CE, con cui si sono delineate le regole per alcuni aspetti concernenti i servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico nel mercato interno, nel tentativo di definire alcune regole comuni di base in ambito europeo, a fronte delle divergenze esistenti tra i vari Stati membri. Oggetto della direttiva, pertanto, sono tutte le transazioni che avvengono per mezzo dell'uso della telematica tra soggetti distanti geograficamente (Tommasi, 259 ss.).

Come già osservato (v. supra), la tutela dei consumatori nei contratti B2C è solo uno degli obiettivi delle norme in esame, le quali disciplinano anche rapporti diversi come quelli B2B. Si è evidenziato comunque che è improbabile che un soggetto non professionale disponga di un sito web nel quale sia possibile per un privato acquistare un servizio o un bene secondo le modalità tipiche dell'e-commerce del point and click (Ricciuto, 4 ss.).

Per servizi della società dell'informazione si intendono le attività economiche svolte on line nonché qualsiasi servizio prestato dietro retribuzione, senza la presenza simultanea delle parti (a distanza), per via elettronica e cioè inviato e ricevuto con strumenti elettronici di trattamento e di memorizzazione dei dati, interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto tramite fili, radio, mezzi ottici o altri strumenti elettromagnetici, a richiesta individuale di un destinatario di servizi (Battelli, 389 ss.). Tali servizi coprono ormai una vasta gamma di attività economiche svolte on line, tra cui vi sono la vendita di beni e la prestazione di servizi mediante la stipulazione di contratti, non sempre conclusi a titolo oneroso, che possono riguardare l'offerta di informazioni o comunicazioni commerciali on line ovvero la fornitura di strumenti per la ricerca di dati oppure ancora l'accesso a una rete (Pasquino, 103 ss.). Dunque, la nozione di servizi dell'informazione è ambivalente, poiché essa si riferisce sia al quomodo dell'attività, che è un servizio a distanza per via elettronica con le caratteristiche indicate, sia ai contenuti della stessa che abbraccia una vasta gamma di attività economiche svolte in linea (Sica, 1250 ss.).

Il destinatario dei servizi della società dell'informazione è il soggetto che, per scopi professionali e non professionali, utilizza un servizio della società dell'informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili informazioni (Battelli, 389 ss.). Mentre il prestatore è il soggetto, persona fisica o giuridica, che presta un servizio della società dell'informazione.

Per l'individuazione del campo applicativo delle disposizioni sul commercio elettronico si devono prendere in considerazione anche le numerose esclusioni previste dal decreto. Così il comma secondo dell'art. 1 indica una serie di materie e rapporti che ‘non rientrano nel campo di applicazione del presente decreto' tra i quali i rapporti tra contribuenti e amministrazione finanziaria in materia di tributi, le questioni che coinvolgono il diritto alla riservatezza, le intese restrittive della concorrenza, la rappresentanza e la difesa processuali, ecc. Come già osservato poi, il comma terzo fa salve le norme in tema salute pubblica e consumatori, nonché in materia di ordine pubblico e sicurezza, prevenzione nel riciclaggio di denaro, ecc.

A tutte queste esclusioni-limitazioni, ci sembra qui opportuno dover aggiungere anche quelle specificamente previste per taluni contratti dall'art. 11 del decreto, che comunque costituiscono ipotesi di sottrazione dall'applicazione della disciplina in commento, quali i contratti disciplinati dal diritto di famiglia e di successione, i contratti che trasferiscono o costituiscono diritti relativi a beni immobili diversi da quelli in materia di locazioni, ecc.

Peraltro, come è stato evidenziato, l'art. 11 pare il frutto di un errore del legislatore commesso in sede di trasposizione della direttiva sul piano interno. La direttiva prevedeva che gli Stati potessero escludere la possibilità di concludere determinati contratti per via elettronica; il legislatore italiano, invece, ha escluso l'applicazione delle norme del decreto, cosa che spiega anche la collocazione di queste disposizioni in una sede diversa rispetto a quella delle esclusioni già previste dall'art. 1, comma secondo (v. supra). Dunque tali contratti potranno essere conclusi per via telematica ma ad essi non potrà essere applicata la disciplina qui in commento (S. Romano, Art. 11 — Esclusioni, 1199 ss.).

Sulla individuazione del campo applicativo della disciplina in esame, pare opportuno richiamare un precedente reso in materia di diffusione via internet di contenuti musicali, ossia CGUE, 15 settembre 2016, C-484/14, Mc Fadden C. Sony, dove si è precisato che una prestazione come quella oggetto del procedimento principale, fornita dal gestore di una rete di comunicazione e consistente nel mettere gratuitamente quest'ultima a disposizione del pubblico, integra un'ipotesi di servizio della società dell'informazione, ai sensi dell'art. 12, paragrafo 1, direttiva 2000/31/CE, quando è fornita dal prestatore a fini pubblicitari per beni venduti o servizi forniti dal medesimo.

L'accesso al mercato: libertà e limiti

Come evidenziato (v. supra), uno dei quattro ambiti di intervento del d.lgs. n. 70/2003 attiene all'affermazione della libertà della prestazione dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con una serie di perimetrazioni dettagliatamente individuate.

In tal senso, l'art. 6, comma 1, afferma in via generale che l'accesso all'attività di prestazione di servizi della società dell'informazione e il suo esercizio non sono soggetti, in quanto tali, ad autorizzazione preventiva o ad altra misura di fatto equivalente.

L'art. 6 sancisce il principio di assenza di autorizzazione preventiva e cioè il c.d. diritto al sito, assicurando così il diritto soggettivo di utilizzare internet per fornire i servizi della società dell'informazione, nel pieno godimento delle garanzie costituzionali e senza limitazioni dovute ad autorizzazioni preventive (Battelli, 389 ss.).

Il decreto introduce poi il c.d. principio del paese di origine, per il quale l'attività del prestatore è sottoposta alle norme del paese di stabilimento ed i servizi erogati nel rispetto di esse possono liberamente circolare negli Stati membri (Delfini, Art. 3, 2015, 1175 ss.). In linea con il principio della libera circolazione di servizi, il decreto rende operante la c.d. clausola mercato interno per la quale il controllo dei servizi della società dell'informazione deve essere effettuato nello Stato membro di stabilimento del prestatore (Battelli, 389 ss.).

L'art. 3, comma 1, invero, afferma che i servizi della società dell'informazione forniti da un prestatore stabilito sul territorio italiano devono adeguarsi alla normativa nazionale applicabile nell'ambito regolamentato e alle norme del decreto; l'ambito regolamentato, così come definito dall'art. 2, comma 1, lett. h), consiste nell'insieme di norme che regolano la disciplina dell'accesso all'attività e il relativo esercizio da parte da parte del prestatore. Al comma 2, poi, si stabilisce che le disposizioni sull'ambito regolamentato non possono limitare la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione provenienti da un prestatore stabilito in uno Stato membro diverso.

Al principio del paese di origine sono però previste delle deroghe dal successivo articolo 4, in un'ampia gamma di ipotesi espressamente indicate, tra cui il diritto d'autore, l'emissione di moneta elettronica, le obbligazioni contrattuali riguardanti i contratti conclusi dai consumatori, ecc. Viene così lasciata alla legislazione nazionale interna la disciplina di alcuni settori specifici; peraltro, come è stato osservato, le deroghe sono circoscritte ai principi della circolazione dei servizi e a quello del paese di origine, mentre resta applicabile la restante disciplina contenuta nel decreto sugli obblighi informativi, sul contratto e sulla responsabilità del prestatore (Delfini, 2015, 1178 ss.).

Infine, ai sensi dell'articolo 5, l'attività di prestazione di servizi effettuata da prestatore stabilito in uno Stato membro diverso può essere limitata, con provvedimento dell'autorità giudiziaria o dagli organi amministrativi di vigilanza o dalle autorità indipendenti di settore, per ragioni di ordine pubblico, tutela della salute pubblica, pubblica sicurezza, ecc.

Come è stato sottolineato, mentre le deroghe di cui all'art. 4 (relative al precedente art. 3) del decreto sono di tipo generalizzato, quelle di cui all'art. 5 costituiscono eventuali esiti dell'esercizio di una facoltà concessa dalla direttiva a determinati soggetti, che sono appunto l'autorità giudiziaria, gli organi amministrativi di vigilanza e le autorità indipendenti di settore. La possibilità di ricorrere alla facoltà contemplata dall'art. 5 è subordinata al ricorso a una specifica procedura, informata ai principi di necessità e proporzionalità e di funzionalizzazione della deroga alla tutela di beni giuridici espressamente individuati (Delfini, Art. 5, 2015, 1179 ss.).

L'articolo 3 della direttiva 2000/31/CE deve essere interpretato nel senso che esso non impone un recepimento di norma specifica di conflitto; peraltro, gli Stati membri devono assicurare che, salve le deroghe autorizzate alle condizioni stabilite dall'art. 3, n. 4 della direttiva, il prestatore di un servizio del commercio elettronico non deve essere assoggettato a prescrizioni più rigorose di quelle previste dal diritto sostanziale applicabile nello Stato membro dove è stabilito (CGUE, Grande Sezione, 25 ottobre 2011, cause riunite C-509/09 e C-161/10, eDate c. X e Martinez c. MGN).