Decreto legislativo - 9/04/2003 - n. 70 art. 13 - (Inoltro dell'ordine)

Gli obblighi informativi: prescrizioni di carattere generale e regolamentazione delle comunicazioni commerciali

Un ulteriore ambito di intervento della disciplina sul commercio elettronico attiene gli obblighi informativi, tema caro alla legislazione europea, in particolare in ambito consumeristico, al fine di assicurare sul piano del mercato interno un'adeguata informazione di base per i soggetti che si affacciano all'e-commerce.

In dottrina si è osservato che, per la realizzazione dell'obiettivo della direttiva 2000/31/CE, di garantire lo sviluppo dei servizi della società dell'informazione, è parso di fondamentale importanza intervenire sul piano degli obblighi informativi, al fine di incrementare la fiducia di tutti gli attori economici nel commercio elettronico. Le norme dettate a tal fine possono essere raggruppate in tre diversi ordini di obblighi informativi: quello di fornire determinate informazioni generali di cui all'art. 7; quelli relativi alle comunicazioni commerciali, di cui agli articoli 8-10; l'obbligo, infine, di fornire determinate informazioni dirette alla conclusione del contratto, disciplinato all'articolo 12 (Tescaro, Art. 7, 2010, 1727 ss.). In tal senso si è osservato appunto che le prescrizioni di cui all'art. 12, disciplinanti pur sempre degli obblighi informativi, rispondono comunque ad una logica diversa rispetto a quelle di cui al precedente articolo 7 del decreto (Comandé, 810 ss.).

Come è stato rilevato, nel settore dell'e-commerce il consumatore si trova in una situazione di svantaggio dovuta agli effetti della sua condizione di asimmetria informativa nei confronti del professionista. Da ciò deriva l'esigenza di porre in capo a quest'ultimo degli obblighi informativi di particolare pregnanza, tanto nella fase prodromica all'acquisto quanto in quella successiva di inoltro dell'ordine (T.A.R. Roma 29 luglio 2016, n. 8801).

Per quanto concerne l'art. 7, rubricato ‘informazioni generali obbligatorie', esso impone ai prestatori di rendere disponibili determinate informazioni a tutti destinatari dei servizi e così pure alle autorità competenti. Il comma primo, in particolare, precisa che queste informazioni devono essere rese facilmente accessibili, in modo diretto e permanente e devono essere aggiornate (art. 7, comma 2). Si tratta dei riferimenti del prestatore, inclusi i recapiti di contatto, l'indicazione dell'autorità competente quando l'attività è soggetta a vigilanza, l'indicazione chiara ed inequivocabile dei prezzi e delle tariffe dei diversi servizi della società dell'informazione forniti con la specificazione delle imposte e degli eventuali costi aggiuntivi, ecc.

Nella prospettiva della stipulazione di un contratto, poi, l'art. 12 completa il quadro generale degli obblighi informativi precisando che il prestatore, prima dell'inoltro dell'ordine (v. infra) da parte del destinatario del servizio, deve fornire delle ulteriori informazioni in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, concernenti: le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto; le lingue a disposizione per la conclusione del contratto oltre l'italiano; il modo in cui il contratto sarà concluso e le relative modalità di accesso; ecc. Si richiede inoltre che le clausole e le condizioni generali di contratto proposte al destinatario siano messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la memorizzazione e la riproduzione.

Questi obblighi informativi non sono dovuti per i contratti conclusi esclusivamente mediante lo scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti. Inoltre, nel caso in cui le parti non siano consumatori, queste possono convenire che l'informativa in discorso non venga fornita.

Il decreto dedica poi alcune specifiche disposizioni alle comunicazioni commerciali che, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. f), sono individuate in tutte le forme di comunicazione destinate a promuovere beni, servizi, o l'immagine di un'impresa, direttamente o indirettamente; sono peraltro escluse le informazioni che consentono un accesso diretto all'attività dell'impresa quali il nome di dominio e l'indirizzo di posta elettronica.

Dunque, ai sensi dell'art. 8 del decreto, se la comunicazione commerciale costituisce servizio della società dell'informazione, ovvero ne è parte integrante, si deve specificare in modo chiaro ed inequivocabile che si tratta appunto di comunicazione commerciale, il soggetto per conto del quale la comunicazione è fatta e, se del caso, che si tratta di comunicazione relativa a sconti o promozioni ovvero di comunicazione concernente concorsi o giochi promozionali.

Vengono previste poi due ipotesi particolari di comunicazione commerciale, quella non sollecitata e quella effettuata nell'ambito delle professioni regolamentate, rispettivamente agli articoli 9 e 10 del decreto. Nel primo caso si prescrive di specificare, sempre in modo chiaro e inequivocabile, che si tratta di comunicazione non sollecitata e che il destinatario può richiedere che non gli siano più inviate comunicazioni di questo tipo, con relativo onere probatorio in capo al prestatore. Nel secondo caso, invece, l'art. 10 del decreto richiama la necessità che la comunicazione sia rispettosa delle norme deontologiche della professione in cui si inserisce e comunque conforme all'indipendenza e all'onore di quest'ultima.

In dottrina si è evidenziato, con riferimento agli obblighi imposti dall'art. 12. d.lgs. n. 70/2003, che si tratta di esigenze informative che vengono soddisfatte dal mero obbligo di documentazione delle informazioni dovute, cioè senza vincolare la forma dell'intero contratto alla c.d. forma informativa ma, appunto, ricorrendo semplicemente ad un obbligo di documentazione (Tosi, 160 ss.).

Per quanto concerne gli obblighi informativi imposti nell'ambito delle comunicazioni commerciali, questi si caratterizzano per l'esigenza di fare fronte ad un tipo particolare di pubblicità, che attraverso la sua veicolazione in internet pone dei problemi peculiari in punto di controllo e di pervasività delle informazioni, come per il fenomeno dello spamming (Tescaro, Art. 8, 2015, 1730 ss.).

CGUE, 4 maggio 2017, C-339/2015, Vanderborght, ha affermato che ai sensi dell'art. 8, paragrafo 1 della direttiva 2000/31/CE, gli Stati membri devono sincerarsi che l'impiego delle comunicazioni commerciali costituenti servizio della società dell'informazione, come i siti internet, siano in linea di principio autorizzate, mentre il secondo paragrafo dell'art. 8 specifica che eventuali codici di condotta o regole professionali possono essere elaborati per specificare le informazioni che possono essere trasmesse nelle comunicazioni commerciali, ma non si può vietare in modo generale e assoluto ogni tipo di pubblicità volta a promuovere l'attività di una persona che esercita una professione regolamentata.

Trib. Catanzaro 30 aprile 2012, ha precisato che le condizioni generali contenute nei contratti telematici si considerano conoscibili anche quando siano richiamate mediante appositi link, purché intellegibili, chiare e non formulate in maniera generica.

Le prescrizioni sul contratto, con particolare attenzione al momento formativo

L'articolo 13 del decreto si apre al primo comma con il richiamo della normativa generale in tema di contratti, la quale è destinata a trovare applicazione anche nel caso in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione inoltri il proprio ordine per via telematica.

L'art. 13, comma 1 del decreto, pertanto, stabilisce che il contratto telematico è disciplinato dalle norme del codice civile sul contratto, in particolare ‘tra assenti' (Battelli, 2014, 389 ss.). L'estensione del ‘diritto comune' alla contrattazione per via telematica è stata letta come una conferma del fatto che la Rete, per quanto fenomeno di straordinaria novità, non ha prodotto un quid novi tale da portare ad una necessaria evasione dagli schemi tradizionali (Ricciuto, 6 ss.). Con questa disposizione, dunque, si è introdotto un obbligo accessorio di inoltro dell'ordine, senza interferire sulle regole generali relative alla conclusione del contratto (Delfini, 1204 ss.).

Queste disposizioni costituiscono il nucleo centrale della disciplina sulla formazione del contratto nel commercio elettronico. Le modalità che dovrebbero essere seguite a tal fine, sia per l'alto grado di genericità che caratterizza la direttiva sia per i noti problemi di traduzione, non appaiono di immediata comprensione e rendono necessaria un'attenta opera di interpretazione. Del resto, come pure è stato evidenziato, il titolo della norma è stato ricondotto alla più realistica locuzione di ‘Inoltro dell'ordine' rispetto alla formula più pretenziosa adottata nella proposta di direttiva, ‘Momento della conclusione del contratto' (Ricciuto, 6 ss.).

I commi secondo e terzo sono dedicati alla procedura di conclusione del contratto e sono stati fonte di ampie discussioni tra gli interpreti in ordine all'individuazione momento perfezionativo del negozio. Preme precisare che, al pari di quanto previsto in tema di obblighi informativi di cui al precedente art. 12 (v. supra), queste disposizioni non trovano applicazione per i contratti conclusi esclusivamente con lo scambio di messaggi di posta elettronica ovvero mediante comunicazioni individuali equivalenti (art. 13, comma 4).

Il prestatore deve inviare al destinatario del servizio, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, un ricevuta dell'ordine effettuato contenente il riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, nonché dei costi di consegna e dei tributi eventualmente applicabili (art. 13, comma 2); l'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti cui sono indirizzate hanno la possibilità di accedervi (art. 13, comma 3).

Questa disposizione, così come per gli obblighi informativi di cui al precedente art. 12 (v. supra), è derogabile dalle parti a condizione che non siano qualificabili come consumatori.

Si è sottolineato che la ricevuta dell'ordine del destinatario, nello schema negoziale dell'offerta al pubblico secondo il modello c.d. point and click, fungerebbe da conferma del proponente e pertanto costituirebbe un obbligo informativo post-negoziale, cioè un adempimento successivo al perfezionamento dell'accordo. Il titolare del negozio virtuale dovrà predisporre la sua offerta on line in modo da consentire all'utente di avere una consapevolezza adeguata del suo acquisto, sia nella fase precontrattuale sia, appunto, nella fase successiva all'inoltro dell'ordine; il contratto si concluderà quindi mediante il puntamento del mouse sul tasto virtuale di accettazione (Battelli, I contratti del commercio on line, 405 ss.). In tal senso si è osservato che nella versione finale della direttiva non si è intervenuti sul procedimento di formazione del contratto, come pure era stato proposto; pertanto, anche in considerazione del testo normativo adottato, si tende a ritenere che l'obbligo per il prestatore di accusare la ricevuta dell'ordine costituisca un mero obbligo accessorio, il cui adempimento o inadempimento non incide sul perfezionamento del negozio che avviene secondo le regole generali (Tescaro, Art. 13, 2010, 1741 ss.). Una parte della dottrina, peraltro, ha assunto una posizione dubitativa sul punto, osservando che l'articolo 13 parla di ‘inoltro dell'ordine', non di proposta contrattuale né di accettazione o conclusione; dunque, effettivamente l'inoltro dell'ordine per via telematica potrebbe essere considerato come accettazione di un proposta al pubblico e quindi perfezionativo del contratto; tuttavia, il secondo comma parla di invio della ricevuta da parte del prestatore al destinatario, ponendo l'interrogativo se fosse questo secondo momento da dover essere considerato per il perfezionamento del contratto (Ricciuto, 6 ss.). In dottrina si è proposta anche una ricostruzione di senso contrario, secondo la quale non basterebbe l'arrivo dell'accettazione-ordine all'indirizzo del proponente, essendo necessario che il proponente avvisi l'altra parte di aver ricevuto l'accettazione, con uno spostamento in avanti del procedimento di formazione del contratto (Benedetti, 78 ss.).

Come è stato evidenziato in dottrina, la disciplina dettata dal d.lgs. n. 70/2003 sulla conclusione del contratto trova applicazione soltanto quando la fattispecie concreta sia sussumibile nelle maglie dello schema ivi previsto, il c.d. point and click (contratti a comunicazione indiretta): in questo caso un soggetto accede al sito di uno negozio in linea e conclude il contratto mediante la sottoscrizione di form, cioè tramite la pressione del tasto virtuale ‘accetto'; restano al di fuori di questa disciplina, invece, i contratti conclusi secondo gli schemi tradizionali dello scambio della proposta e dell'accettazione, ancorché perfezionati per via telematica, come appunto sarebbe il caso dello scambio di corrispondenza elettronica (Battelli, 2010, 192 ss.).

In merito alla presunzione di ricezione di cui al comma 3, si è messo in luce come non sia stato ripetuto l'inciso che ne consente la deroga a soggetti non consumatori, verosimilmente per un errore di trasposizione sul piano interno più che per una scelta in tal senso: tale disposizione, sulla quale si potrà innestare ulteriormente la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1355 c.c., sembrerebbe dunque indistintamente imperativa. In dottrina si è poi segnalato un altro possibile errore di attuazione sul piano interno, questa volta contenuto nel comma 4, dove si esclude l'operatività della presunzione del terzo comma per i contratti conclusi con scambio di corrispondenza elettronica: tale limitazione, si è osservato, non risulta in linea con la direttiva e comunque non appare giustificata (Delfini,,1204 ss.).

Nei contratti telematici, poiché vi è libertà di forma, l'accettazione della proposta negoziale mediante la tecnica del ‘tasto virtuale' o ‘point and click' è sufficiente alla manifestazione del consenso e alla conclusione del contratto. In caso di contratto per adesione, delineato attraverso condizioni generali uniformi predisposte da uno solo dei contraenti ed accettato mediante sistema telematico, il requisito di cui all'art. 1341, comma 1 c.c. della conoscenza della proposta contrattuale contenuta nelle condizioni generali degrada a mera conoscibilità e può essere soddisfatto anche tramite il richiamo delle relative clausole per mezzo di link ipertestuale (Trib. Catanzaro 30 aprile 2012).