Codice Civile art. 1944 - Obbligazione del fideiussore.

L'adempimento dell'obbligazione fideiussoria

In tema di garanzia fideiussoria, la liberazione del fideiussore consegue all'estinzione dell'obbligazione principale.

In giurisprudenza, è stato evidenziato che ciò avviene, indipendentemente dalle modalità di estinzione delle obbligazioni ovvero dalle fonti della provvista, con la conseguenza che, in difetto di una diversa previsione contrattuale, non osta a tale liberazione la circostanza che l'estinzione abbia carattere non satisfattivo per il creditore, per essere il credito originario sostanzialmente immutato, in quanto ristrutturato o sostituito nella sua composizione sulla base di ulteriori finanziamenti o condotte di tolleranza da parte del medesimo creditore (Cass. III, n. 5630/2017).

Applicazione della disciplina in tema di obbligazioni solidali

La disciplina propria delle obbligazioni solidali, poste le differenze strutturali cui si è fatto riferimento, opera soprattutto sul piano processuale, in quanto il creditore può agire separatamente contro il debitore principale ed il fideiussore, incardinando controversie che in linea di principio non sono avvinte da litisconsorzio necessario, bensì da mero litisconsorzio facoltativo.

Peraltro, occorre considerare che, in accordo con le regole generali operanti anche per le altre obbligazioni principali, che il rapporto processuale tra creditore, debitore principale e fideiussore, facoltativo nella fase d'introduzione del giudizio potendo il creditore agire separatamente, a norma dell'art. 1944, comma 1, c.c., nei confronti dei due debitori solidali, una volta instaurato dà luogo ad un litisconsorzio processuale, che diventa necessario nei gradi d'impugnazione, se siano riproposti temi comuni al debitore principale e al fideiussore, sicché il giudice d'appello, davanti al quale il fideiussore sollevi questioni attinenti al rapporto principale, non può negare ingresso ai relativi motivi di gravame in forza dell'acquiescenza prestata alla sentenza di primo grado dal debitore principale, ma è tenuto ad integrare il contraddittorio nei suoi confronti a norma dell'art. 331 c.p.c. (Cass. III, n. 14829/2016).

Opera, quindi, per quanto attiene alle obbligazioni fideiussorie, la fondamentale regola enunciata quanto agli effetti della decisione pronunciata tra il creditore ed uno dei debitori in solidato dall'art. 1306 c.c., in tema di obbligazioni in generale.

Invero, è consolidato nella giurisprudenza di legittimità l'assunto per il quale il principio secondo cui la sentenza pronunciata tra il creditore e uno dei debitori in solido non ha effetto contro gli altri debitori è applicabile anche all'obbligazione solidale fideiussoria, tanto più che nella solidarietà fideiussoria l'interesse passivo non è collettivo, come nell'ordinaria solidarietà, ma è individuale di ciascuno dei coobbligati ed eterogeneo, sicché appare di maggiore evidenza l'autonomia della posizione del fideiussore rispetto al rapporto fra creditore e debitore principale e, dunque, l'autonomia delle azioni esperibili contro i coobbligati (cfr. Cass. I, n. 23422/2016, la quale ha evidenziato che, proprio perché il creditore può utilmente ed efficacemente agire contro uno solo dei coobbligati per sentirlo condannare alla prestazione dovuta, a norma dell'art. 1306 c.c., non ricorre alcuna delle ipotesi di litisconsorzio necessario e la relativa sentenza non ha effetto contro gli altri debitori che non hanno partecipato al giudizio).

In applicazione di tale regola generale, è stato affermato, ad esempio, nella recente giurisprudenza di legittimità, che, ai fini della sospensione necessaria del processo ex art. 295 c.p.c., sussiste rapporto di pregiudizialità tra il giudizio, promosso dal cliente di un istituto di credito per ottenere il rendiconto e la restituzione di somme addebitate in conto corrente, e l'opposizione, proposta dal medesimo cliente, al decreto ingiuntivo, emesso su richiesta dello stesso istituto di credito, per ottenere il pagamento del saldo del conto, mentre il rapporto di pregiudizialità non può essere configurato rispetto all'opposizione, proposta dai fideiussori del cliente, destinatari anch'essi del menzionato decreto ingiuntivo in quanto tenuti in solido con l'obbligato principale, non essendovi rischio di contrasto tra giudicati, atteso che anche all'obbligazione solidale fideiussoria si applica il disposto dell'art. 1306 c.c., secondo cui non ha effetto contro gli altri debitori la sentenza pronunciata tra il creditore e uno dei debitori in solido, e considerato che l'obbligazione principale e quella fideiussoria, benché fra loro collegate, mantengono una loro individualità non soltanto soggettiva, data l'estraneità del fideiussore al rapporto richiamato dalla garanzia, ma anche oggettiva, posto che la disciplina dell'obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione (Cass. V, n. 27357/2017).

Beneficio di escussione

Le parti possono peraltro convenire che il creditore possa agire solo dopo aver infruttuosamente «escusso» il debitore principale, i.e. dopo aver tentato di agire in via esecutiva nei confronti dello stesso, con un'azione rivelatasi infruttuosa (Ravazzoni, 284).

Secondo l'opinione prevalente in dottrina, in siffatta ipotesi la fideiussione assume carattere sussidiario ma non perde quello solidale posto che l'art. 1293 c.c. ammette espressamente che i vari coobbligati in solido possono essere tenuti ciascuno con modalità differenti (Giusti, 41).

Detta impostazione qualifica il beneficio di escussione come una eccezione (in senso stretto) che spetta al fideiussore e che gli consente di neutralizzare l'azione del creditore indicando i beni del debitore principale che possono essere oggetto di espropriazione e — salvo patto contrario — anticipando le spese necessarie.

Obbligo quest'ultimo che si fa discendere dalla circostanza che il fideiussore, una volta che il creditore gli ha denunciato la causa promossa contro il debitore, può evitare questo ulteriore aggravio adempiendo la sua obbligazione (Fragali, 240).

Secondo un diverso e minoritario orientamento, di contro, opererebbe sul piano sostanziale realizzando una modalità della fideiussione incompatibile con la solidarietà (Biscontini, 132).

Risulta pressoché pacifico che il beneficio di escussione può essere fatto valere anche in via stragiudiziale, in quanto la finalità dello stesso, prima ancora di paralizzare l'azione giudiziaria, è quella di neutralizzare la richiesta di adempimento volontario evitando la mora del fideiussore prima dell'escussione del debitore principale (cfr., tra le altre, Fragali, 281).

È stato precisato, nella giurisprudenza di merito, che, ove venga pattuito, in favore del fideiussore, il cd. beneficium excussionis, le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale, con la conseguenza che quest'ultimo non può chiedere, ove evocato in causa per il pagamento del debito, che venga accertato l'obbligo del garante, spettando, a norma del contratto, la possibilità di agire nei confronti dello stesso in via sussidiaria solo al creditore (Trib. Livorno 7 aprile 2016, n. 463).

Dichiarazione di fallimento e debito garantito da fideiussione

In caso di fallimento del debitore principale, per evitare la decadenza dalla garanzia prevista dall'art. 1957, comma 1, c.c., il creditore, se è stato pattuito il beneficio di escussione ex art. 1944, comma 2, c.c., deve necessariamente proporre domanda di insinuazione al passivo fallimentare nel termine semestrale, mentre, in mancanza di tale pattuizione (cd. fideiussione solidale), ha facoltà di agire, a sua scelta, indifferentemente nei confronti del debitore principale fallito, insinuandosi al passivo del fallimento, ovvero nei confronti del garante nelle forme ordinarie (Cass. III, n. 24296/2017).

Resta fermo, per altro verso, che il fideiussore dell'imprenditore fallito non è attivamente legittimato alle impugnazioni allo stato passivo di cui all'art. 98 l. fall., atteso che, da un lato, la sua posizione è accessoria a quella del debitore principale, a sua volta privo di interesse a veder ridotta la consistenza del proprio passivo, essendo stata la relativa legittimazione attribuita, in sua vece, al curatore fallimentare, e, dall'altro, è estraneo alle ragioni sottostanti all'ammissione dei crediti e, quindi, alla stessa formazione dello stato passivo (Cass. VI, n. 119/2016).