Codice Civile art. 1948 - Obbligazione del fideiussore del fideiussore.

La cd. approvazione o fideiussione di secondo grado

La fideiussione del fideiussore o approvazione, o ancora sub-fideiussione, costituisce una particolare modalità di fideiussione tipica  attraverso la quale il fideiussor fideiussoris, assumendo un'obbligazione eventuale e non attuale, garantisce il fideiussore del debitore principale.

Si tratta di una garanzia di secondo grado, e quindi sussidiaria, con la quale non si garantisce, almeno direttamente, l'adempimento del debitore principale ma quello del primo fideiussore (Giusti, 218).

In sostanza, come da lungo tempo chiarito in sede di legittimità, la fideiussione prevista dall'art. 1948 c.c. è una garanzia di secondo grado, che è assunta nei confronti del creditore, non verso il fideiussore, obbligazione garantita e quella del primo fideiussore verso il creditore e non quella del debitore verso il primo fideiussore (Cass. III, n. 699/1965, in Foro it., 1965, I, 290).

Stante la diversità di disciplina esistente fra la fideiussione di primo grado e la fideiussione del fideiussore o fideiussione di secondo grado, in quest'ultima ipotesi il fideiussore risponde oltre che delle obbligazioni personali del soggetto garantito, anche di quelle del terzo per il quale detto soggetto ha, a sua volta, prestato fideiussione, soltanto se ciò sia stato specificamente pattuito nel contratto di fideiussione (Cass. II, n. 2630/1974, in Giust. civ., 1974, n. 1, 1690).

Il fideiussore del fideiussore è obbligato verso il creditore solo nel caso in cui il debitore principale e tutti i suoi fideiussori siano insolventi ovvero siano stati liberati perché incapaci.

Pertanto, l'approvazione configura, al pari della fideiussione, una garanzia accessoria subordinata, nel senso che il fideiussore di secondo grado è responsabile nei confronti del creditore al verificarsi di due eventi — insolvenza o incapacità del debitore principale e del primo fideiussore — non essendo sufficiente il mero inadempimento (Nicolai, 272).

La S.C. ha evidenziato che, nella situazione normativa esistente prima dell'entrata in vigore dell'art. 10 l. 17 maggio 1992, n. 154, l'operatività della garanzia prevista dalla norma in esame rimane esclusa, pur quando il contratto sia considerato valido sotto il profilo della determinabilità dell'oggetto e della deroga a quanto stabilito dall'art. 1956 c.c., ogni qualvolta il comportamento della banca beneficiaria della garanzia non sia improntato, nei confronti del fideiussore, al rispetto dei principi di correttezza e di buona fede, ai quali sia il debitore che il creditore sono tenuti ad uniformare il rispettivo comportamento, secondo quanto stabilito dagli artt. 1175 e 1375 c.c. (Cass. I, n. 3610/2004).

La disposizione in commento, peraltro, laddove disciplina l'obbligazione del fideiussore, non è dettata a tutela di un interesse di ordine pubblico, bensì a presidio di un interesse di natura privata, quale è quello del fideiussore di secondo grado a non essere obbligato se non nel caso di insolvenza o incapacità del primo fideiussore; interesse, questo, pienamente disponibile, in quanto attiene alla sfera patrimoniale del fideiussore di secondo grado, il quale può rinunciare alla sussidiarietà ed obbligarsi direttamente (cfr. Cass. III, n. 6613/2000; Cass. III, n. 1323/1996, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, 249, con nota di Corradi ed in Foro it., 1996, I, 2116, con nota di Montaruli; conf., in sede applicativa, già Trib. Milano 8 novembre 1984, in Banca borsa tit. cred., 1986, II, 229, per la quale è valida la clausola a tenore della quale il fideiussore, essendosi impegnato a garantire le obbligazioni derivanti da fideiussioni del debitore principale già prestate o che venissero prestate in favore del creditore nell'interesse di altri soggetti, dichiara di considerarsi obbligato nei confronti del creditore indipendentemente dalla sussistenza delle condizioni stabilite dall'art. 1948 c.c.). Ne deriva che non ha natura vessatoria, e non deve, pertanto, essere approvata specificamente per iscritto (art. 1341, comma 2 c.c.), la clausola con la quale il fideiussore di secondo grado si obblighi ad adempiere pur in assenza dell'insolvenza (o dell'incapacità) del fideiussore di primo grado e del debitore principale, ove tale clausola esprima rinuncia alla sussidiarietà prevista dall'art. 1948 c.c., quindi il regolamento pattizio del regime sostanziale del rapporto, non mera rinuncia della facoltà di proporre in sede processuale l'eccezione di sussidiarietà dell'obbligazione (Cass. III, n. 6587/1997).

Per altro verso, è stato chiarito che la rinuncia del fideiussore di secondo grado alla sussidiarietà prevista dall'art. 1948 c.c. determina soltanto l'assoggettamento pattizio della fideiussione di secondo grado ad una disciplina del rapporto fideiussorio diversa da quella legale tipica, senza comportare in alcun modo una assimilazione della fideiussione della fideiussione o approvazione alla diversa figura della confideiussione (Cass. I, n. 14234/2003).

Inoltre, tale regime convenzionale non implica anche una rinuncia alla facoltà di opporre l'eccezione di sussidiarietà dell'obbligazione in sede processuale.

In dottrina si è osservato che, pattuita la clausola di deroga all'art. 1948 c.c., si ha una normale fideiussione (Ravazzoni, 71).

Nell'approvazione, non sembra assumere, per la dottrina più autorevole, precipua rilevanza l'esistenza di un collegamento negoziale, poiché lo stesso è di tipo legale e quindi «gli effetti vanno desunti dalla normativa che lo prevede e lo regola e non dall'intento comune dei contraenti» (Cataudella, 201; in termini analoghi v. Stella, 548).

Altra parte della dottrina, poi, sull'assunto per il quale la fideiussione del fideiussore è un sub-contratto, rileva che non si può fare riferimento, se non in termini meramente descrittivi, a collegamento negoziale (Gazzoni, 1044).

Distinzione dalla fideiussione di regresso

Nella fideiussione di regresso (o fideiussione alla fideiussione) il fideiussore si obbliga verso colui il quale è già fideiussore, per garantirgli, una volta che egli abbia pagato, la fruttuosità dell'azione di regresso nei confronti del debitore principale: in siffatta ipotesi, quindi, il fideiussore è un terzo rispetto alla prima fideiussione, e il creditore garantito è, in effetti, il soggetto che nella prima fideiussione era il fideiussore.

La S.C. ha chiarito che la fideiussione alla fideiussione (o fideiussione al fideiussore, o fideiussione di regresso) va distinta dalla fideiussione del fideiussore (cosiddetta approvazione), di cui all'art. 1940 c.c., che costituisce una particolare modalità della fideiussione tipica, nella quale il «secondo» fideiussore garantisce l'adempimento dell'obbligazione del «primo» fideiussore, e non l'adempimento dell'obbligato principale. Nella fideiussione alla fideiussione (fideiussione di regresso) il fideiussore si obbliga verso colui il quale è già fideiussore, per garantirgli, una volta che egli abbia pagato, la fruttuosità dell'azione di regresso nei confronti del debitore principale. In particolare, nella fideiussione alla fideiussione, il fideiussore è un terzo rispetto alla prima fideiussione, e il creditore garantito è, in effetti, il soggetto che nella prima fideiussione era il fideiussore. La fideiussione del fideiussore, quindi, si distingue dalla fideiussione alla fideiussione (o fideiussione di regresso), per il fatto che, mentre con la prima si aggiunge un nuovo fideiussore al creditore principale, con la seconda il creditore garantito diventa il primo fideiussore e occorre che questi abbia pagato il primo creditore, per cui solo a pagamento avvenuto egli potrà pretendere dall'altro fideiussore, e nell'ambito del diverso rapporto di garanzia, il rimborso di quanto pagato al creditore. Si tratta, pertanto, di due contratti di fideiussione concettualmente e ontologicamentre autonomi, per quanto generalmente funzionalmente collegati (Cass. III, n. 18650/2011, in Banca borsa e tit. cred., 2014, II, 257, con nota di Nicolai).

Rapporti con la confideiussione

L'oggetto della garanzia connota la fattispecie rispetto alla confideiussione ove tutti i fideiussori sono congiuntamente, cumulativamente e solidalmente obbligati fra loro e con il debitore all'adempimento dell'obbligazione principale. Nella fideiussione del fideiussore, invece, la garanzia è prestata con riferimento alla fideiussione di primo grado e, solo indirettamente e in forza dell'adempimento in luogo del primo fideiussore, del debito principale (Giusti, 221).

Il requisito del collegamento fra le garanzie, quale elemento caratterizzante la confideiussione, sfuma nella fattispecie in esame poiché il suo ambito di operatività assume un rilievo delimitato (Nicolai, 273).

Nel caso in cui una confideiussione è garantita da un'approvazione, l'insolvenza o l'incapacità deve necessariamente riguardare tutti i confideiussori. In caso contrario, il fideiussor fideiussoris non può essere escusso poiché non sussistono i requisiti per il suo adempimento e il diritto del creditore di esigere l'intero non può ritenersi pregiudicato.

La giurisprudenza ha peraltro chiarito che la rinuncia del fideiussore di secondo grado alla sussidiarietà prevista dall'art. 1948 c.c. determina soltanto l'assoggettamento pattizio della fideiussione di secondo grado ad una disciplina del rapporto fideiussorio diversa da quella legale tipica, senza comportare in alcun modo una assimilazione della fideiussione della fideiussione (o approvazione) alla diversa figura della confideiussione (Cass. I, n. 14234/2003).