Codice Civile art. 1952 - Divieto di agire contro il debitore principale.

Conseguenze dell'omissione dell'avviso di pagamento

La denunzia dell'avvenuto pagamento da parte del fideiussore è un onere la cui inosservanza non comporta una responsabilità nei confronti del debitore, ma soltanto la conseguenza che il fideiussore che abbia adempiuto va incontro ad una perdita del diritto di regresso se il debitore aveva delle eccezioni da opporre, mantenendo però sempre l'azione di ripetizione nei confronti del creditore (Giusti, 237).

Il comma 2 dell'art. 1952 c.c. si riferisce, evidentemente, alla sola ipotesi in cui il fideiussore agisca con l'azione di regresso posto che, in caso di azione di surrogazione ex art. 1949 c.c., il debitore mantiene comunque le eccezioni nei confronti dell'originario creditore.

A riguardo, invero, la giurisprudenza ha chiarito che la decadenza di cui all'art. 1957, comma 1, c.c., per il debitore che, convenuto in giudizio dal fideiussore, la deduca per impedire l'azione di regresso nei suoi confronti, si pone come eccezione de iure tertii, inidonea come tale a vanificare l'obbligazione di ripristino del patrimonio del fideiussore di quanto corrisposto in adempimento del debito garantito, sottolineando che la decadenza in questione, infatti, non può ritenersi compresa tra le eccezioni che il debitore può opporre al fideiussore, ai sensi dell'art. 1952 c.c., trattandosi di questione relativa al rapporto tra fideiussore e creditore, rispetto al quale il debitore resta del tutto estraneo (Cass. III, n. 14089/2005, in Riv. not., 2006, n. 6, 1560, con nota di Urselli).

La Corte Costituzionale ha, inoltre, ritenuto che, essendo non solo lo spedizioniere doganale ma anche il proprietario delle merci estraneo al contratto considerato obbligato principale nelle polizze fideiussorie a cauzionamento dei diritti doganali, ne consegue che l'obbligo di avviso di cui all'art. 1952, comma 2, c.c. vale nei confronti di entrambi tali soggetti (Corte cost. n. 128/1990).

Inapplicabilità al contratto autonomo di garanzia

La norma in esame non trova applicazione, come ormai più volte ribadito in giurisprudenza, nell'ipotesi di contratto autonomo di garanzia.

In generale, tale contratto si caratterizza, rispetto alla fideiussione, per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo (Cass. I, n. 16213/2015).

Si ritiene quindi, che poiché il contratto autonomo di garanzia, quale schema atipico idoneo al perseguimento di interessi meritevoli di tutela, si caratterizza, rispetto alla fideiussione per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione per il debitore di chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo, laddove l'accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, l'onere per il garante di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell'art. 1952, comma 2 c.c., all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore (Trib. Roma XVI, 21 febbraio 2018, n. 3928).

In sostanza, poiché nel contratto autonomo di garanzia il garante è obbligato a pagare senza il preventivo accertamento dell'inadempimento del debitore che non è tenuto a preavvisare, come invece stabilito per la fideiussione all'art. 1952, comma 1, c.c., non potendo opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, salva l'exceptio doli (Trib. Arezzo 13 gennaio 2014, n. 30; invero, in omaggio al principio di buona fede e correttezza, è stato riconosciuto che anche nel contratto autonomo di garanzia possa essere opposta dal garante l'exceptio doli generalis seu praesentis: v., di recente, Trib. Bari IV, 20 maggio 2016, n. 2768).

Pertanto, si è ritenuto che, al fine della qualificazione del contratto autonomo di garanzia, l'esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere che il garante opponga al garantito le eccezioni scaturenti dal rapporto principale e la rinuncia ad opporre eccezioni da parte del garante che, dopo il pagamento, abbia agito in regresso, costituiscono indici di una deroga alla normale accessorietà della garanzia fideiussoria, nella quale invece il garante ha l'onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell'art. 1952, comma 2, c.c., all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore (Cass. III, n. 15108/2013, la quale ha ritenuto congrua e rispettosa dei criteri di ermeneutica la motivazione della decisione della corte territoriale, che, in mancanza nel contratto di espresso richiamo alla disciplina tipica della fideiussione, l'aveva qualificato come contratto autonomo di garanzia; v. anche, in sede applicativa, App. Genova III, 9 dicembre 2002, in Giur. merito, 2003, 1669, con nota di Belfiore, la quale ha sottolineato che in presenza di garanzia fideiussoria, che ha carattere accessorio, la condictio indebiti rientra nella legittimazione del garante escusso ex art. 1952, comma 3, c.c., mentre nel caso di garanzia autonoma il solvens deve pagare in forza dell'obbligazione di garanzia e l'azione restitutoria, nell'ipotesi di indebito, non compete al garante bensì al debitore principale, nei cui confronti esso garante ha diritto di rivalsa).

A differenza di quanto desumibile per la fideiussione dal comma 3 della norma in esame, ossia che, tranne in ipotesi marginali come quella di omessa denuncia del pagamento, l'azione di ripetizione contro il beneficiario non compete al garante ma all'ordinante, ossia al debitore nel rapporto di valuta, al quale il pagamento della garanzia è conteggiato, in quanto la mancanza di accessorietà del contratto comporterebbe che la controversia sulla ricorrenza dell'evento garantito (a differenza di quanto accade nella fideiussione «a prima richiesta», che rimane accessoria) si sposta esclusivamente nell'ambito del rapporto di valuta. È stato quindi osservato che, in linea generale, per la determinazione del soggetto attivamente legittimato all'azione di ripetizione dovrebbero valere principi corrispondenti a quelli elaborati nell'ambito della materia dei rapporti triangolari per i pagamenti eseguiti per ordine di un soggetto al quale gli stessi sono conteggiabili  (Barillà, 453).