Codice Civile art. 2786 - Costituzione.

Modalità di costituzione del pegno

Secondo l'opinione prevalente la forma del contratto di pegno è libera (Realmonte, 655).

Questa impostazione trova conforto nella giurisprudenza assolutamente dominante, per la quale, in tema di pegno, la forma scritta è prevista dall'art. 2787, comma 3, c.c. ai soli fini della prelazione del creditore pignoratizio sulla cosa oggetto della garanzia, mentre la convenzione costitutiva del pegno si perfeziona, ai sensi dell'art. 2786 c.c., con la consegna della casa al creditore (cfr. Cass. III, n. 1526/2010; v. anche Cass. I, n. 16261/2002, in Fall., 2003, 751, con nota di Signorelli, per la quale, in tema di pegno, dal combinato disposto degli art. 2786, comma 1, e 2787, comma 3, c.c. si evince che la garanzia reale de qua è, nel rapporto tra le parti, validamente costituita con la sola consegna della cosa, senza necessità di ulteriori formalità, mentre l'atto scritto contenente l'identificazione del credito garantito e dei beni assoggettati alla garanzia è richiesto ai soli fini della prelazione, vale a dire dell'opponibilità della garanzia agli altri creditori del soggetto datore di pegno).

Essenziale, quindi, ai fini della costituzione del pegno è il cd. spossessamento del debitore e, di qui, è argomentata la tesi per la quale il contratto di pegno ha natura reale anche nel codice civile vigente (in arg., tra i molti,Ciccarello, 690).

Tuttavia parte della dottrina ha evidenziato come lo spossessamento si presenti quale strumento inadeguato di fronte alle esigenze dell'impresa, la quale non può privarsi della disponibilità delle merci su cui ha concesso la garanzia ovvero dei beni che costituiscono il capitale aziendale (Gabrielli, 2005, 114): questa tesi appare ormai avallata sul piano positivo mediante l'introduzione, ad opera dell'art. 1 d.l. n. 59/2016, conv. in l. n. 118/2016, del cd. pegno mobiliare non possessorio (v., infra, relativo Commento).

Una volta adempiuta l'obbligazione garantita, sorge in capo al creditore l'obbligo di restituzione del bene oggetto della garanzia (a riguardo, la S.C. ha precisato che l'estinzione dell'obbligazione garantita dal pegno deve essere provata da chi agisce per la restituzione: Cass. III, n. 307/1976).

Particolari modalità di costituzione del pegno

In tema di pegno di titoli azionari, la disciplina speciale di cui all'art. 3, r.d. n. 239/1942 prevale su quella dell'art. 2786, con la conseguenza che per la costituzione del vincolo e per la sua opponibilità ai terzi non è sufficiente lo spossessamento del titolo accompagnato da una scrittura avente data certa, ma è necessaria la doppia annotazione sul libro dei soci e sul titolo (Cass. n. 4766/2007).

È stato precisato che la «dematerializzazione» (o «decartolarizzazione») dei titoli di credito, secondo il regime compiutamente attuato dalla l. n. 231/1998, superando la fisicità del titolo, anche agli effetti della costituzione del pegno, non consente di prescindere dallo spossessamento ma consente soltanto forme di consegna e di trasferimento virtuali, senza la movimentazione o addirittura neppure la creazione del supporto cartaceo, ma non elimina la necessità dell'individuazione del titolo, a norma dell'art. 1378 c.c., attraverso meccanismi alternativi di scritturazione (Cass. I, n. 23268/2006).

Con riferimento al pegno di cosa futura, sull'assunto per il quale lo stesso costituisce una fattispecie a formazione progressiva che trae origine dall'accordo delle parti (accordo in base al quale vanno determinate la certezza della data e la sufficiente specificazione del credito garantito), avente meri effetti obbligatori, e si perfeziona con la venuta ad esistenza della cosa e con la consegna di essa al creditore, si è affermato che la volontà delle parti è già perfetta nel momento in cui nell'accordo sono determinati sia il credito da garantire che il pegno da offrire in garanzia, mentre l'elemento che deve verificarsi in futuro, per il completamento della fattispecie, è meramente materiale, consistendo esso (oltre che nella venuta ad esistenza della cosa) nella consegna di questa al creditore, ovvero a un terzo designato dalle parti, come espressamente prevede l'art. 2786, comma 2 c.c. (Cass. I, n. 7257/2010, in Riv. not., 2010, n. 6, 1566, con nota di Pedron; Cass. n. 8571/1998, in Giust. civ., 1999, I, 97, con nota di Costanza).

Un negozio che abbia ad oggetto una res futura, infatti, non può che avere carattere obbligatorio, alla medesima stregua della vendita di cosa futura, che viene di regola ricondotta alla fattispecie dei contratti obbligatori con effetti reali differiti alla sopravvenienza dell'oggetto (Pedron, 1570).

Per altri, invece, la divaricazione tra il momento perfezionativo dell'accordo e quello di effettiva costituzione della garanzia, sarebbe giustificata dalla circostanza che dovrebbe distinguersi tra un contratto preliminare di un definitivo costitutivo di pegno su cosa esistente, da consegnarsi al creditore (Rubino, 205).

Custodia del bene da parte del terzo

Il comma 2 della disposizione in esame prevede una forma particolare di spossessamento del debitore o del terzo costituente, che si realizza con la consegna del bene oggetto del pegno ad un terzo.

La consegna ad un terzo del bene oggetto del pegno ai sensi dell'art. 2786, comma 2, c.c. integra una forma particolare di spossessamento del debitore o del terzo costituente, cui si fa ricorso quando il debitore non ha fiducia nel creditore e vuole premunirsi contro gli eventuali abusi dello stesso, onde quest'ultimo non può conseguire a suo piacimento e in qualsiasi tempo il possesso della cosa dal terzo, il quale assume l'obbligo di conservare il bene finché il debito non sia scaduto e di restituirlo al costituente o consegnarlo al creditore, a seconda che vi sia stato o non vi sia stato l'adempimento (cfr. Cass. n. 5353/1987, per la quale non ricorre questa ipotesi, ma quella di consegna del pegno ad un adiectus solutionis causa, quando il terzo, per effetto di accordo trilaterale accedente al contratto di pegno, riceve la cosa offerta in garanzia in sostituzione del creditore pignoratizio e con gli stessi effetti che sarebbero derivati dall'acquisto diretto da parte di quest'ultimo).

Rispetto a tale ipotesi, è stato precisato che, ove la cosa mobile costituita in pegno sia stata consegnata ad un terzo designato dalle parti, nella quale ipotesi si costituisce un contratto di deposito tra le parti del rapporto di pegno ed il terzo, quest'ultimo non è legittimato ad eccepire la mancata persistenza del credito a garanzia del quale e stato costituito il pegno, essendo interessato a sollevare tale eccezione unicamente il debitore che ha costituito il pegno (Cass. III, n. 2193/1974).

Custodia di entrambe le parti

Il comma 2 dell'art. 2786 c.c. prevede che la cosa o il documento possano essere affidati alla custodia di entrambe le parti.

Peraltro, le modalità della custodia devono essere tali da escludere che il costituente abbia facoltà di disporre della cosa senza la cooperazione del creditore (Gabrielli, 125).

In giurisprudenza si è ritenuto che la custodia comune deve essere assistita da idonea pubblicità tale da rendere edotti i terzi della costituzione del pegno (Cass., n. 1655/1956).