Decreto legislativo - 1/09/1993 - n. 385 art. 48 bis - Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato 1 .

Premessa: dal patto commissorio illecito alla liceità della clausola marciana

Sino ad alcune recenti innovazioni normative, ed in particolare, per i crediti richiesti nell'esercizio dell'impresa, all'emanazione del d.l. n. 59/2016, il patto marciano, pur risalendo nell'elaborazione teorica all'esperienza giuridica romana, periodo giustinianeo, non aveva una disciplina positiva nel nostro sistema giuridico.

La definizione tradizionale dell'istituto è sempre stata correlata a quella del patto commissorio, vietato sin da una Costituzione dell'Imperatore Costantino dell'anno 324 d.c. a causa della sua asperitas nei confronti dei debitori, che la nuova sensibilità, probabilmente risentendo delle influenze del cristianesimo, intendeva difendere da accordi particolarmente svantaggiosi.

Invero, il patto marciano viene configurato, proprio per attenuare le conseguenze del divieto della lex commissoria, sancito almeno a partire dal 324 d.C., ed avente la finalità di consentire al creditore, in presenza di determinate condizioni, di acquisire i beni dati in pegno o in ipoteca in caso di inadempimento del debitore senza incappare nel divieto del patto commissorio. In particolare, Elio Marciano, giureconsulto romano dell'età dei Severi (III sec. d.C.), elaborò una convenzione che ricollegava l'attribuzione del bene concesso in garanzia al credito alla stima del giusto prezzo effettuata alla data dell'inadempimento.

In sostanza, poiché la ratio principale del divieto della lex commissoria consisteva nell'elevato rischio che il trasferimento del bene in garanzia si rivelasse usurario e, per converso, l'autonomia del patto marciano e la sua ammissibilità poggiavano sull'esclusione del vantaggio eccessivo a favore del creditore assicurata dal iustum praetium calcolato alla data dell'inadempimento.

Il codice civile vigente, come quello del 1865, non ha tuttavia ritenuto di riconoscere la figura in termini generali, confermando, invece, il patto commissorio nella sua configurazione più ampia, in chiave sia generale (art. 2744 c.c.) sia particolare (art. 1963 c.c.), ma al contempo delineando il meccanismo che soggiace al patto marciano nell'ambito del contratto di anticipazione bancaria, all'interno della figura del pegno irregolare (art. 1851 c.c.), e l'ha riprodotto in tutt'altro contesto, ossia nell'ambito del pegno di crediti, con riguardo alla disciplina della riscossione (art. 2803 c.c.).

In sostanza, il legislatore, piuttosto che imboccare la via del riconoscimento del patto marciano nella parte generale del diritto della responsabilità patrimoniale, come è avvenuto in Francia con l'Ordonnance 3 marzo 2006, n. 346, ha preferito un eccessivo di interventi sulla legislazione speciale, senza effettuare alcuna forma di coordinamento, con il conseguente proliferare di «meccanismi marciani» differenti, lasciando aperto il legittimo interrogativo sull'attitudine o meno delle fattispecie marciane di parte speciale ad incidere sul dibattito da tempo aperto sull'ammissibilità generale delle alienazioni in funzione di garanzia (Piraino, 1719).

L'art. 2744 c.c. ha sancito nel nostro sistema il divieto di patto commissorio stabilendo che «è nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore», e ciò anche se si tratti di convenzione posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno.

La ratio di tale disposizione, sanzionata con la nullità ex art. 1418 c.c., deve essere individuata, in primo luogo, nell'esigenza di tutelare la par condicio creditorum, in quanto gli altri creditori, a causa dell'automatismo del trasferimento, vedrebbero un bene del debitore sottratto alla garanzia generica di cui all'art. 2740 c.c., al di fuori delle cause tipiche di prelazione.

Inoltre, la tutela del credito deve in genere passare attraverso un regolare processo esecutivo.

Si ritiene, poi, che l'art. 2744 c.c. tuteli anche il principio della proporzione o sostanziale corrispettività economica tra le prestazioni che non può essere violato dall'autonomia privata, la quale può liberamente operare esclusivamente entro i limiti di cui all'art. 1322 c.c. Se tale patto fosse considerato valido, invero, sarebbe consentito alla autonomia privata creare un vincolo volto a rafforzare, in modo ingiusto, il diritto di credito. In definitiva, secondo la dottrina preferibile, la ratio del divieto trova la sua ragione nella dannosità sociale del patto in quanto suscettibile di diffondersi in tutte le dazioni di beni in garanzia con indebito approfittamento a carico del debitore.

L'art. 2744 c.c. fa riferimento ai diritti reali di garanzia di pegno e ipoteca: secondo un'interpretazione letterale, pertanto, il divieto del patto commissorio dovrebbe applicarsi esclusivamente alle ipotesi di concessione di tali diritti.

Pertanto era originariamente posta in discussione la portata generale del divieto espresso dall'art. 2744 c.c., riconosciuta soltanto nel tempo dalla S.C. la quale, con l'ausilio della migliore dottrina, ha finito con il chiarire che l'art. 2744 c.c. implica il divieto del patto commissorio in generale, ossia esteso a tutte le vendite sospensivamente e risolutivamente condizionate all'inadempimento del debitore alienante.

Attualmente, invece, l'art. 2744 c.c. è ricostruito come norma enunciativa di un divieto di carattere generale, espressione paradigmatica di un principio di ordine pubblico economico (Cass. n. 23670/2015).

È invero stata progressivamente valorizzata la cd. causa in concreto rispetto alla funzione cd. astratta del tipo contrattuale legislativamente tipizzato, attribuendo rilievo all'effettivo intento perseguito dalle parti, per cui, al fine di accertare l'esistenza di una stipulazione in dispregio del divieto del patto commissorio, appare determinante l'individuazione del nesso teleologico perseguito dalle parti (Iaccarino, 101).

Inoltre, nell'ambito della medesima giurisprudenza di legittimità, in un primo momento, si era sostenuto che il patto commissorio sarebbe nullo ex art. 2744 c.c. solo se ed in quanto l'accordo tra creditore e debitore, in ordine al trasferimento della proprietà della cosa ipotecata o data in pegno, fosse posteriore all'inadempimento da parte del debitore (Cass. n. 7385/1986). Successivamente, la giurisprudenza ha ribaltato tali conclusioni, includendo nel divieto di cui all'art. 2744 c.c. anche le ipotesi in cui il trasferimento della proprietà sia coevo o anteriore alla nascita del credito, ipotesi che, quindi, precedono l'inadempimento e prescindono da esso.

Attualmente la giurisprudenza appare incline a ritenere vietato ogni trasferimento della proprietà fatto a scopo di garanzia, sulla base di un'interpretazione estensiva dell'art. 2744 c.c., ovvero per frode alla legge ex art. 1344 c.c., in quanto anche le garanzie atipiche raggiungerebbero egualmente lo scopo che il legislatore intende evitare (v. già Cass. S.U., n. 1611/1989).

Tuttavia nella ricostruzione della dottrina più autorevole la clausola marciana è stata sempre considerata sottratta al divieto di patto commissorio, in quanto lo stesso si caratterizza per la stima del bene da parte di un soggetto imparziale al momento dell'inadempimento e dalla conseguente possibilità di «conguagli» a favore del debitore, il quale, pertanto, non subirà la perdita del bene ad un prezzo ingiusto (Bianca, 218 ss.).

Tale impostazione è stata recepita dalla giurisprudenza di legittimità.

In particolare, con una pronuncia del 2013, la S.C., proprio in ragione di tale differenza tra patto marciano e patto commissorio, ha riconosciuto la legittimità del primo. In particolare, era stata sottoposta alla Corte di legittimità la questione se la vendita effettuata a scopo di garanzia costituisca sempre una fattispecie illecita ed in particolare se possa, comunque, configurarsi un patto commissorio vietato ai sensi dell'art. 2744 c.c. in presenza di una dichiarazione del creditore con la quale quest'ultimo si impegni a restituire al debitore la differenza tra il valore del bene trasferito ed il valore del credito vantato. Rispetto a tale problematica, la Corte di legittimità ha ritenuto opportuna una ricognizione preliminare dei problemi connessi all'individuazione dell'ambito di applicazione del divieto di patto commissorio di cui all'art. 2744 c.c. e dell'analoga disposizione dettata dall'art. 1963 c.c. in tema di anticresi. In proposito, la S.C. ha ricordato, in primo luogo, che l'espressa comminatoria di nullità avendo, ovviamente, espulso dalla pratica degli affari la realizzazione della fattispecie legale illecita, concernente il patto commissorio aggiunto ad ipoteca, pegno o anticresi, ha fatto sorgere la questione se la nullità riguardasse, o meno, anche il patto commissorio autonomo, e cioè l'operazione contrattuale, di regola integrata da una alienazione in funzione di garanzia, che di per sé preveda che la proprietà della cosa alienata in garanzia passi al creditore in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato. Alla questione sia la giurisprudenza che la dottrina hanno fornito una risposta positiva giustificata dall'assunto per il quale il risultato giuridico-economico dell'operazione è equivalente a quello espressamente sanzionato.

La Corte, nella medesima decisione, ha ricordato che, per converso, un'ampia divergenza di opinioni ha contrassegnato l'individuazione della ragione giustificatrice della sancita nullità del patto commissorio (sia indiretto sia autonomo), ricordando che le tesi tradizionali hanno individuato il fondamento del divieto nell'esigenza di tutela dei debitori — esposti, a causa del bisogno, a subire il rischio di un approfittamento da parte dei creditori — ovvero di tutela dei creditori — risultando leso il principio della par condicio creditorum —, o di entrambe le categorie.

La S.C., inoltre, nella stessa pronuncia, non ha trascurato di ricordare che, in termini differenti, il fondamento del divieto del patto commissorio è stato individuato talora nel potere di autosoddisfacimento del creditore con l'esclusiva statale della funzione esecutiva, talaltra nell'esigenza di evitare che il patto, quale clausola di stile, determini l'instaurarsi di un sistema di garanzia inidoneo ad esprimere un assoggettamento del patrimonio del debitore esattamente adeguato alla funzione di garanzia.

Nell'elaborazione più recente la giurisprudenza di legittimità ha sancito il principio per il quale la vendita con patto di riscatto o di retrovendita stipulata fra il debitore ed il creditore, ove determini la definitiva acquisizione della proprietà del bene in mancanza di pagamento del debito garantito, è nulla per frode alla legge, in quanto diretta ad eludere il divieto del patto commissorio, evidenziando che il principale elemento sintomatico della frode è costituito dalla sproporzione tra l'entità del debito ed il valore dato in garanzia. Si è affermato, in sostanza, che il legislatore, nel formulare un giudizio di disvalore nei riguardi del patto commissorio, ha presunto, alla stregua dell'id quod plerumque accidit, che in siffatta convenzione il creditore pretenda una garanzia eccedente il credito, sicché, ove questa sproporzione manchi — come nel pegno irregolare, nel riporto finanziario e nel cosiddetto patto marciano (ove al termine del rapporto si procede alla stima del bene e il creditore, per acquisirlo, è tenuto al pagamento dell'importo eccedente l'entità del credito) — l'illiceità della causa è esclusa (Cass., II, n. 10986/2013).

Questa tesi contrasta con quella, ormai minoritaria, per la quale il divieto di patto commissorio non si correla esclusivamente ad un problema di sproporzione economica tra le prestazioni, che pure si ravvisa in altri ambiti, come nella disciplina normativa della rescissione per lesione ultra dimidium, bensì di tutela della libertà morale del debitore. Invero, secondo alcuni, una volta individuata la ratio del divieto di patto commissorio nella presunzione assoluta di debitoris suffocatio, fondata sulla capziosità di un'appropriazione che sfrutta il bisogno qualificato del debitore e la sua illusione di conservare o riprendere il dominio, la clausola di stima, incidendo unicamente sull'aspetto patrimoniale del negozio, non è sufficiente ad escludere a priori l'equivalenza al risultato coercitivo e insidioso del patto commissorio, sicché anche il patto marciano, come ogni alienazione condizionata all'inadempimento, può determinare la frode alla legge ex art. 1344 c.c. (cfr. E. Carbone, 1108 ss.).

Peraltro, anche più di recente, la tesi sancita nel 2013 è stata confermata dalla S.C. affermando il principio per il quale il contratto di sale and lease back è nullo, per illiceità della causa in concreto, ove violi il divieto di patto commissorio, salvo che le parti, con apposita clausola (cd. patto marciano), abbiano preventivamente convenuto che al termine del rapporto — effettuata la stima del bene con tempi certi e modalità definite, tali da assicurare una valutazione imparziale ancorata a parametri oggettivi ed autonomi ad opera di un terzo — il creditore debba, per acquistare il bene, pagare l'importo eccedente l'entità del suo credito, in modo da ristabilire l'equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni e da evitare che il debitore subisca una lesione dal trasferimento del bene in garanzia. Resta peraltro ammissibile la previsione di differenti modalità di stima del bene, per come emerse nella pratica degli affari, purché dalla struttura del patto marciano in ogni caso risulti, anticipatamente, che il debitore perderà la proprietà del bene ad un giusto prezzo, determinato al momento dell'inadempimento, con restituzione della differenza rispetto al maggior valore, mentre non costituisce requisito necessario che il trasferimento della proprietà sia subordinato al suddetto pagamento, potendosi articolare la clausola marciana nel senso di ancorare il passaggio della proprietà sia al solo inadempimento, sia alla corresponsione della differenza di valore (Cass. I, n. 1625/2015, in Giustiziacivile.com, con nota di A. Napolitano).

Pertanto la S.C., nel ribadire la validità del patto marciano, ha evidenziato, nella decisione appena richiamata, che il contratto di sale and lease back è nullo, per illiceità della causa in concreto, ove violi il divieto di patto commissorio, salvo che le parti, con apposita clausola (c.d. patto marciano), abbiano preventivamente convenuto che al termine del rapporto — effettuata la stima del bene con tempi certi e modalità definite, tali da assicurare una valutazione imparziale ancorata a parametri oggettivi ed autonomi ad opera di un terzo — il creditore debba, per acquisire il bene, pagare l'importo eccedente l'entità del suo credito, sì da ristabilire l'equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni e da evitare che il debitore subisca una lesione dal trasferimento del bene in garanzia.

In sostanza, all'interno della recente giurisprudenza di legittimità, si è fatta strada la tesi per la quale il divieto del patto commissorio vuole scongiurare la sproporzione tra entità del credito garantito e valore del bene e la conseguente appropriazione del surplus: sono quindi lecite le clausole c.d. marciane che vanno a neutralizzare i possibili inconvenienti, in punto di equilibrio sinallagmatico che sono alla base del divieto di alienazioni a scopo di garanzia.

In dottrina non si è trascurato di evidenziare che la riferita evoluzione giurisprudenziale è coerente, su un piano più generale, con il proliferare dei privilegi che attenuano nel nostro sistema la portata del principio della par condicio creditorum e con il carattere «declinante e recessivo» del divieto di autotutela creditoria (Ambrosini, § 2).

La cd. clausola marciana di cui all'art. 48-bis TUB: ambito applicativo

Nel descritto contesto è intervenuto il legislatore che con il d.l. n. 59/2016, convertito, con modificazioni, nella l. n. 118/2016, ha inserito nel Testo Unico in materia bancaria e creditizia (c.d. TUB) l'art. 48-bis che consente, a fronte del finanziamento concesso ad imprenditori da Banche o altri imprenditori autorizzati ai sensi dell'art. 106 del medesimo Testo Unico che lo stesso sia garantito dal trasferimento, sospensivamente condizionato all'inadempimento, di un immobile di proprietà dell'imprenditore o di un terzo garante.

Un non trascurabile interrogativo che pone la norma in esame rispetto all'ambito di applicazione dell'istituto è se di tale strumento possa avvalersi anche la società cessionaria del credito della Banca o dell'intermediario che abbia stipulato il contratto di finanziamento munito della clausola marciana e che non sia una Banca o un intermediario autorizzato ai sensi dell'art. 106 TUB.

In dottrina, sul presupposto per il quale, ove si fornisse una risposta negativa a tale quesito l'ambito applicativo dell'istituto rischierebbe di essere significativamente limitato, si è proposto di operare una distinzione tra cessione del contratto e cessione del credito, nel senso di escludere la prima nei confronti di soggetti diversi da Banche o intermediari di cui all'art. 106 TUB ed ammettere la seconda in forza della regola enunciata dall'art. 1260 c.c. sulla generale cedibilità dei crediti (v. Mari, 2).

Sul piano passivo, l'art. 48-bis TUB fa riferimento a contratti di finanziamento in favore, genericamente, di imprenditori, sicché sembra potersi ritenere che l'istituto trovi applicazione nei riguardi di tutti gli imprenditori — sia individuali che società — rientranti nella nozione dell'art. 2082 c.c. e non soltanto degli imprenditori commerciali.

Inoltre, secondo una parte della dottrina, la garanzia in esame può essere utilizzata per assistere i finanziamenti bancari destinati a tutte le società cooperative ed alle imprese sociali disciplinate dal d.lgs. n. 155/2006, poiché questi enti, anche se hanno uno scopo diverso dallo scopo di lucro, sono da considerarsi imprese, in quanto hanno l'obbligo di essere iscritti nel Registro delle Imprese, ai sensi, rispettivamente, dell'art. 2523 c.c. e dell'art. 5, comma 2, d.lgs. n. 155/2006 (Visconti, 586).

Sul piano oggettivo, dalla lettera della norma sembra che lo strumento sia utilizzabile soltanto a fronte di un contratto di finanziamento, restando escluse dall'ambito applicativo dell'istituto le fattispecie di concessione del credito che non trovano causa in detto contratto.

Nel meccanismo delineato dall'art. 48-bis TUB il «diretto» trasferimento della proprietà o del diritto reale sul bene oggetto della garanzia — bene che può appartenere anche ad un terzo datore e non deve costituire abitazione principale del debitore, coniuge, parenti ed affini entro il terzo grado — è sospensivamente condizionato all'inadempimento del debitore.

Pertanto, si realizza una fattispecie a formazione progressiva, nella quale il trasferimento è sospensivamente condizionato all'inadempimento del debitore, sicché quest'ultimo (che è un imprenditore) continua a disporre materialmente del bene, vedendosene definitivamente privato solo laddove la condizione si sia avverata.

Per alcuni sarebbe stata codificata la discussa «condizione di inadempimento» (Ambrosini, § 3).

L'art. 48-bis TUB trova applicazione anche per i contratti già stipulati alla data di entrata in vigore dello stesso, nei quali potrà essere inserita la clausola marciana con atto notarile.

Non è invece chiaro dalla formulazione della norma se il contratto munito della clausola debba essere stipulato in forma pubblica anche ove la pattuizione sia contestuale al contratto di finanziamento.

Questa forma non sarebbe, in realtà, strettamente necessaria per la trascrizione dell'atto, essendo a tal fine sufficiente anche una scrittura privata autenticata.

Secondo alcuni dovrebbe tuttavia ritenersi almeno opportuna la stipula del contratto in forma pubblica, poiché lo stesso dovrebbe essere corredato da tutti gli elementi previsti per una compravendita immobiliare, dovendo il patto in questione costituire sin dall'inizio un titolo valido per il trasferimento del bene nel momento nel quale si verifica la condizione (Giordano, 45).

Determinazione dell'inadempimento

L'inadempimento che consente al creditore di avvalersi della clausola marciana è espressamente determinato dal comma 5 dell'art. 48-bis TUB in virtù del quale «si ha inadempimento quando il mancato pagamento si protrae per oltre sei mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, nel caso di obbligo di rimborso a rate mensili; o per oltre sei mesi dalla scadenza anche di una sola rata, quando il debitore è tenuto al rimborso rateale secondo termini di scadenza superiori al periodo mensile; ovvero, per oltre sei mesi, quando non è prevista la restituzione mediante pagamenti da effettuarsi in via rateale, dalla scadenza del rimborso previsto nel contratto di finanziamento. Al verificarsi dei presupposti di cui al presente comma, il creditore è tenuto a notificare al debitore e, se diverso, al titolare del diritto reale immobiliare, nonché a coloro che hanno diritti derivanti da titolo iscritto o trascritto sull'immobile successivamente alla trascrizione del patto di cui al comma 1 una dichiarazione di volersi avvalere degli effetti del patto di cui al medesimo comma, secondo quanto previsto dal presente articolo». In sede di conversione del decreto si era posto il problema dell'operatività del meccanismo, che appariva a taluni iniquo in tale fattispecie, anche nell'ipotesi di inadempimento verificatosi una volta che il finanziamento era stato quasi tutto restituito, con un residuo, ad esempio, solo del 10%-20%. Tuttavia, il sistema opera anche in ipotesi siffatte, pur essendo prevista una più ampia «forbice» di 12 mesi se è stato restituito almeno l'85% del capitale.

Come si è osservato in dottrina, la scelta normativa di individuare la soglia di rilevanza dell'inadempimento facendo riferimento al numero delle rate insolute e non alla percentuale dell'importo inadempiuto rispetto al totale del debito potrebbe implicare, a seconda dei casi, la possibilità di attivare la clausola marciana anche se l'inadempimento non è grave ex art. 1455 c.c. ovvero, per converso, l'impossibilità di utilizzare detto meccanismo anche in presenza di un inadempimento grave. Tuttavia, in applicazione delle regole generali, se l'inadempimento è grave ex art. 1455 c.c., seppur non lo sia avendo riguardo ai parametri previsti dall'odierno art. 48-bis TUB, il creditore potrà avvalersi delle forme tradizionali di tutela (D'amico, § 3.1.).

Opzione del creditore per la tutela marciana

Solo dopo il verificarsi dell'inadempimento si apre per il finanziatore la scelta tra l'esecuzione ordinaria (o, rectius, il recupero del credito nelle forme ordinarie) e l'acquisizione della proprietà del bene avvalendosi della clausola marciana.

Qualora il creditore decida di avvalersi della clausola marciana, detta circostanza dovrà essere notificata al debitore ed all'eventuale terzo datore della garanzia.

Decorso un termine di sessanta giorni dalla notifica, il creditore stesso potrà rivolgersi al Presidente del Tribunale del luogo dove si trova l'immobile affinché nomini un perito stimatore per la valutazione imparziale del bene che caratterizza la pattuizione marciana rispetto a quella commissoria.

La norma in esame non specifica i criteri che il perito deve utilizzare per l'effettuazione della stima, ma soltanto che la stessa deve essere giurata.

Sembra doversi escludersi, tuttavia, l'operare dei puntuali criteri a tal fine dettati dall'art. 568 c.p.c. per la stima del bene nell'espropriazione immobiliare perché il comma sesto dell'art. 48-bis TUB richiama, a tal fine, l'art. 1349, comma 1, c.c., ossia fa riferimento all'equo apprezzamento dell'arbitratore.

Il richiamo all'art. 1349 c.c. comporta, peraltro, che l'autorità giudiziaria potrà sindacare la stima operata dal perito esclusivamente laddove la stessa risulti manifestamente erronea o iniqua.

Sembra, quindi, che il legislatore abbia tenuto conto di quelle che erano le indicazioni provenienti dalla S.C. quanto al procedimento di stima del bene che connota la pattuizione qualificabile come marciana e quindi lecita rispetto a quella commissoria. Invero, nel precedente del 2015, la Corte di legittimità aveva evidenziato che la clausola marciana si connota per la previsione di un procedimento volto alla stima del bene, entro tempi certi e con modalità definite, che assicurino la presenza di una valutazione imparziale, in quanto ancorata a parametri oggettivi automatici, oppure affidata a persona indipendente ed esperta, la quale a detti parametri farà riferimento (art. 1349 c.c.), al fine della corretta determinazione dell'an e del quantum della eventuale differenza da corrispondere all'utilizzatore (Cass. n. 1625/2015).

In dottrina si è osservato in senso critico, rispetto a tale soluzione, che nella stessa giurisprudenza di legittimità è stata esclusa l'applicabilità dell'art. 1349 c.c. per le cd. perizie contrattuali, in quanto dichiarazioni di scienza e non di volontà o integrative di una volontà contrattuale incompleta. Da parte di altri si è evidenziato, poi, che poiché ai fini della stima ex art. 48-bis TUB non sembra prevista l'applicazione degli «abbattimenti» previsti dall'art. 173-bis disp. att. c.p.c., con il rischio di una valutazione non veritiera e senza considerare che sul prezzo stimato ai sensi di tale ultima disposizione il creditore che ne faccia richiesta può, a certe condizioni, conseguire l'assegnazione del bene, che, quindi, potrebbe rivelarsi più «appetibile», nell'ottica di conseguire il trasferimento coattivo del bene (in arg. cfr. Auletta A ., 1 ss.).

Rispetto alla stima del bene le parti possono presentare le loro osservazioni ma, in ogni caso, nel tempo necessario per l'assunzione della relativa decisione non è «bloccato» il trasferimento del bene che, nelle more, si produrrà in ogni caso.

La condizione sospensiva (cd. condizione di inadempimento), con conseguente acquisizione retroattiva della proprietà del bene da parte del finanziatore, si verifica una volta che è comunicato al creditore il valore di stima ovvero, se necessario perché il valore del bene supera quello del credito, al momento dell'avvenuto versamento all'imprenditore dell'eccedenza.

Ai fini pubblicitari connessi all'annotazione della cancellazione della condizione sospensiva del patto di trasferimento di un bene immobile ai sensi del comma 3 dell'art. 2668 c.c., il creditore, anche unilateralmente, rende nell'atto notarile di avveramento della condizione una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà (ai sensi dell'art. 47 d.P.R. n. 445/2000) con la quale attesta l'inadempimento del debitore ai sensi del comma 5 dell'art. 48-bis TUB, allegandovi anche un estratto autentico delle sue scritture contabili previste dall'art. 2214 c.c. (comma 9).

Gli strumenti di tutela del debitore

Sul piano processuale, a differenza di quanto avviene per il pegno mobiliare non possessorio introdotto dall'art. 1 del medesimo d.l. n. 59/2016, non è previsto per il debitore alcuno specifico strumento di opposizione.

Ciò potrebbe vanificare in modo non trascurabile il vantaggio derivante dalla «privatizzazione» dell'esecuzione che l'art. 48-bis TUB persegue, sul modello dell'esperienza di altri ordinamenti.

Invero, in ragione della valenza costituzionale del diritto d'azione in giudizio ex art. 24 Cost., nonché in forza dell'art. 6 della CEDU, l'assenza di uno specifico strumento per contestare l'inadempimento non vuol dire mancanza di tutela per il debitore, bensì riconoscimento allo stesso della possibilità di proporre un'azione ordinaria di accertamento negativo dell'inadempimento ovvero, più in generale, della carenza dei presupposti per il creditore di avvalersi della clausola marciana.

Questo implica, inoltre e soprattutto, la possibilità per il debitore di proporre, anche ante causam, domanda cautelare d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c., al fine di ottenere un provvedimento inibitorio del trasferimento della proprietà del bene al finanziatore, nelle more della definizione del giudizio di merito.

Infatti, come noto, il provvedimento d'urgenza è una misura cautelare di carattere residuale ed avente contenuto atipico che, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., può essere richiesta, in assenza di un rimedio cautelare tipico, per tutelare un diritto, nelle more del tempo necessario per far valere lo stesso in via ordinaria, a fronte del pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

Il rischio al quale sono pertanto esposti la Banca o l'intermediario autorizzato che si sia avvalso della pattuizione marciana è di ritrovarsi il bene «bloccato», non nell'ambito di una procedura esecutiva immobiliare, quanto in un giudizio ordinario di cognizione che potrebbe dipanarsi lungo i canonici tre gradi.

Né, peraltro, l'irrevocabilità della scelta di avvalersi della pattuizione marciana compiuta al momento della relativa notifica al debitore consente al finanziatore di dare corso all'esecuzione ordinaria sul medesimo bene a fronte di una misura inibitoria del trasferimento di proprietà dell'immobile.

In dottrina è stato evidenziato che «partendo dalla premessa che, trovandoci al di fuori dello schema delle opposizioni esecutive, non si può attingere alla tutela sospensiva ivi prevista, pare difficile negare che l'eventuale accoglimento della domanda che veicoli siffatte contestazioni si ripercuota, inficiandola, sulla stabilità dell'effetto traslativo, non essendovi una disposizione di legge che faccia salvo tale effetto. In termini pratici, una simile prospettiva può implicare una minore appetibilità dei beni trasferiti in virtù del meccanismo previsto dall'art. 48-bis sul mercato e, in definitiva, il rischio di remore alla relativa circolazione giuridica» (Auletta, 1 ss.).

Diritto oggetto del patto sottoposto ad esecuzione forzata al momento del verificarsi della condizione

Il comma 10 dell'art. 48-bis TUB prevede che, nell'ipotesi in cui il diritto reale immobiliare oggetto del patto marciano sia sottoposto ad esecuzione forzata — circostanza che ben può verificarsi perché la pendenza della condizione non impedisce che altri creditori attivino procedure esecutive nei confronti del medesimo bene — può darsi luogo comunque al trasferimento del diritto in favore del finanziatore.

L'equiparazione del patto marciano all'ipoteca implica, che il finanziatore debba essere equiparato ai creditori iscritti e, quindi, essere reso edotto dell'inizio della procedura esecutiva immobiliare avente ad oggetto l'immobile cui detto patto si riferisce, in applicazione dell'art. 568 c.p.c.

Tuttavia, come noto, l'omissione dell'avviso non dovrebbe comportare, come di regola, l'invalidità della procedura esecutiva, ma soltanto conseguenze risarcitorie a carico del creditore procedente che non ha provveduto a tale adempimento.

Nell'ipotesi di procedura esecutiva già in corso avente ad oggetto l'immobile cui è correlata la clausola marciana di cui all'art. 48-bis del TUB, l'accertamento dell'inadempimento del debitore, ove quest'ultimo lo richieda, è effettuato dal giudice dell'esecuzione con ordinanza ed il valore di stima del bene è determinato da un esperto nominato dal medesimo giudice.

Sotto quest'ultimo profilo, occorre notare che non si fa rinvio nuovamente, quanto ai criteri per l'effettuazione della stima, a quelli stabiliti dall'art. 568 c.p.c. per l'espropriazione immobiliare, sicché si potrebbe ritenere che trovi applicazione anche in detta ipotesi l'art. 1349 c.c. che si rimette all'equo apprezzamento del perito.

Secondo alcuni questa soluzione non potrebbe essere condivisa. A riguardo si è sottolineato che, in primo luogo, potrebbe darsi che, nell'esecuzione in corso, quando interviene il finanziatore che intende avvalersi della clausola marciana l'immobile è già stato stimato seguendo le regole previste per la stima dello stesso nell'espropriazione immobiliare. In questa ipotesi sarebbe antieconomico ritenere che debba essere effettuata ex novo una stima del medesimo bene, peraltro rimettendosi al meno oggettivo criterio dell'equo apprezzamento del perito. Peraltro, il necessario rispetto del principio del contradditorio comporta l'esigenza che sulla relazione già depositata il finanziatore possa formulare osservazioni ed ottenere anche la riconvocazione dell'esperto stimatore a chiarimenti o il rinnovo, in tutto o in parte, delle operazioni peritali. Si è evidenziato, inoltre, che la soluzione non potrebbe essere differente ove nella procedura esecutiva immobiliare già intrapresa al momento dell'inadempimento del debitore non sia stata effettuata la perizia di stima, al fine di garantire con criteri più puntuali gli altri creditori che sono in quella esecuzione, considerato il riparto successivo ex art. 512 c.p.c. (Giordano, 60).

Sorge inoltre la questione della qualificazione giuridica dell'istanza del debitore da parte del giudice dell'esecuzione per accertare in pendenza di esecuzione l'inadempimento.

Si è osservato che, tenendo conto delle categorie «tradizionali», tale istanza dovrebbe essere qualificata in termini di opposizione ex art. 615 c.p.c. in quanto mediante la stessa si contesta da parte del debitore il diritto a procedere in executivis nei propri confronti da parte della Banca o di un altro intermediario che ha concesso il finanziamento e che, peraltro, non può non attribuirsi rilevanza all'espresso utilizzo del termine «istanza» ed al richiamo, come avviene per l'accertamento endoesecutivo dell'obbligo del terzo ex art. 549 c.p.c. e per le controversie distributive nella prima fase dinanzi al giudice dell'esecuzione, regolata dall'art. 512 c.p.c. In questa prospettiva è stata proposta una ricostruzione del sistema nel senso che l'accertamento dell'inadempimento del debitore compiuto dal giudice dell'esecuzione con ordinanza non può essere, considerato «l'ambiente esecutivo» nel quale viene effettuato e che il giudice dell'esecuzione non è deputato all'accertamento di diritti soggettivi, idoneo al giudicato ma assume una valenza meramente endo-procedimentale. Invero, pur nel silenzio normativo sulla questione, tenuto conto delle regole generali, l'ordinanza in questione, quale atto del giudice dell'esecuzione, soggiace ad opposizione agli atti esecutivi, opposizione demandata solo nella prima fase c.d. necessaria al giudice dell'esecuzione e che, su impulso di ciascuna delle parti, può dare in seguito luogo ad un'opposizione c.d. di merito. Ne deriva che, se non viene proposta alcuna opposizione, l'atto esecutivo con il quale il giudice dell'esecuzione «accerta» l'inadempimento, in realtà non avrà alcuna valenza di accertamento e potrà essere posto in discussione in un ordinario giudizio di accertamento negativo della pretesa creditoria. Diversamente, se viene proposta opposizione agli atti esecutivi contro l'ordinanza del giudice dell'esecuzione che accerta l'inadempimento del debitore, instaurato l'eventuale giudizio di merito ex art. 618 c.p.c. la sentenza conclusiva dello stesso sarà idonea al giudicato sulla sussistenza o meno dell'inadempimento del debitore (Giordano, 62).

Con l'ordinanza, ove ravvisi l'inadempimento dell'esecutato che ha concesso la garanzia, il giudice dell'esecuzione, trasferito il bene al finanziatore, indica a quest'ultimo un termine per il pagamento delle spese dell'esecuzione, dei creditori prelatizi anteriori nonché per l'eventuale restituzione dell'eccedenza al debitore.

Nella distribuzione deve essere rispettato il principio della par condicio creditorum, sebbene limitatamente ai creditori che sono intervenuti in concreto nella procedura esecutiva, in accordo con le regole generali.

In dottrina si è evidenziato che, in sostanza, quanto ai rapporti con la esecuzione forzata (quando è già pendente un processo esecutivo), si prevede una disciplina, i cui snodi fondamentali possono essere così sintetizzati:

A) l'accertamento dell'inadempimento del debitore, secondo la definizione recata dalla stessa normativa, avviene ad opera del giudice dell'esecuzione e il valore di stima è determinato da un esperto nominato da tale giudice;

B) il giudice dell'esecuzione fissa un termine entro il quale il creditore deve versare una somma non inferiore alle spese di esecuzione e, se ve ne sono, ai crediti aventi diritto di prelazione anteriore a quello dell'istante, ovvero pari alla differenza tra il valore di stima del bene e l'ammontare del debito adempiuto;

C) a questo punto il giudice dell'esecuzione con decreto dà atto dell'avveramento della condizione e tale decreto viene annotato ai fini della cancellazione della condizione stessa a norma dell'art. 2668 c.c.;

D) si provvede alla distribuzione del ricavato secondo le regole ordinarie dettate dal Codice di procedura civile (Auletta, 1 ss.).

Fallimento del debitore

Per altro verso, la norma in commento prevede che, se interviene il fallimento del debitore, trova applicazione il già richiamato comma 10 dettato per l'esecuzione forzata, in quanto compatibile.

Il comma 12 prefigura, invero, l'ipotesi in cui, dopo la trascrizione del patto, sopravvenga il fallimento del titolare del diritto reale immobiliare. In questa evenienza occorre rispettare le regole delle procedure concorsuali. Il creditore deve quindi richiedere l'ammissione al passivo e, una volta che l'abbia ottenuta, può fare istanza al giudice delegato affinché questi, sentiti il curatore e il comitato dei creditori, provveda a norma del predetto comma 10, in quanto compatibile.

In sostanza, la banca — qualora venga ammessa al passivo — può chiedere al giudice di provvedere ai sensi dell'art. 10, ossia di accertare l'avveramento della condizione sospensiva, disponendo il trasferimento del bene alla banca medesima (previa effettuazione dei versamenti di cui si è sopra detto. È stato evidenziato che, sotto tale profilo, la norma sembra in qualche modo riecheggiare quella del comma 2 dell'art. 41 TUB (in materia di credito fondiario), secondo cui l'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia dei finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore », con la precisazione che la somma ricavata dall'esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento (cfr. D'amico, 1 ss.).

L'accertamento dell'inadempimento quale condizione di accoglimento della domanda di ammissione al passivo fallimentare da parte del finanziatore è effettuato quindi secondo la procedura ex artt. 93 e ss. l. fall. e ne segue le sorti delle impugnatorie processuali.

La stima del bene va eseguita nella procedura concorsuale secondo le regole ivi previste perché, anche e soprattutto qui, vi è il concorso di altri creditori e quindi esigenza, non solo del debitore, che venga definito un valore congruo del bene al quale lo stesso potrà essere trasferito al finanziatore, ossia soltanto dopo il pagamento, da parte di quest'ultimo, agli altri creditori in conformità alle regole del concorso.

Equiparazione della clausola marciana all'ipoteca e trascrizione della stessa

Il patto cd. marciano è equiparato espressamente, dall'art. 48-bis TUB all'ipoteca nel concorso con i creditori: ne deriva che la banca ovvero l'istituto finanziatore che si avvale della clausola è equiparato al creditore ipotecario (con quanto ne consegue, soprattutto nel caso di successivo assoggettamento del debitore a procedura concorsuale: Ambrosini, § 5).

Ciò implica, peraltro, che se il finanziamento è già garantito da ipoteca su un immobile, il trasferimento sospensivamente condizionato dello stesso bene, una volta trascritto nei registri immobiliari, prevale solo sulle eventuali iscrizioni e trascrizioni eseguite successivamente all'iscrizione ipotecaria.

In sostanza, l'ordine delle ipoteche e dei patti di trasferimento iscritti (per le ipoteche) o trascritti (per i patti) sullo stesso immobile si determina sulla base della priorità temporale dell'iscrizione o della trascrizione della garanzia. Ne consegue che, in tale ipotesi, se ha trascritto prima, il creditore garantito da un patto di trasferimento prevarrà (cioè il suo credito dovrà essere soddisfatto prima) anche su un creditore che ha un'ipoteca di primo grado sullo stesso immobile (Visconti, 590).

Pertanto, se sull'immobile è stata già iscritta un'ipoteca di primo grado per garantire lo stesso finanziamento, il patto di trasferimento verrà dopo di essa ma prevarrà sulle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione di esso.

Inoltre il trasferimento sospensivamente condizionato previsto dal patto marciano è soggetto a trascrizione, affinché possa essere assicurata la prevalenza — al verificarsi, eventuale della condizione, del trasferimento condizionato sulle trascrizioni ed iscrizioni successive.

La nota di trascrizione del patto di trasferimento sospensivamente condizionato deve indicare gli elementi previsti dai numeri 4), 5) e 6) del comma 2 dell'art. 2839 c.c., ovvero la somma per cui la trascrizione del patto è eseguita, gli interessi e le annualità che il credito produce, il momento della esigibilità del credito, i.e. la data nella quale il creditore può chiedere il pagamento di esso ad debitore.

Nell'ipotesi in cui tra la somma indicata nel contratto e quella riportata nella nota di trascrizione dello stesso vi è differenza, la trascrizione ha efficacia per la somma minore, analogamente a quanto previsto dal comma 2 dell'art. 2838 c.c. per l'ipoteca.

Ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 48-bis del TUB, come già evidenziato, «ai fini del concorso tra i creditori, il patto a scopo di garanzia di cui al comma 1 è equiparato all'ipoteca.

Occorre coerenziare tale disciplina con quanto stabilito dal comma 12 della medesima disposizione normativa nella parte in cui consente al finanziatore di chiedere ed ottenere il trasferimento del bene nonostante l'intervenuta dichiarazione di fallimento.

Una soluzione potrebbe essere quella di ritenere limitata l'operatività del predetto comma 13-bis alle ipotesi in cui, al momento del fallimento, non sussistano ancora i presupposti perché possa dirsi avverata la «condizione di inadempimento» alla quale è subordinata l'efficacia del patto marciano, sicché pur non potendo invocare il trasferimento del diritto (oggetto del patto), la banca ha comunque diritto al trattamento del proprio credito alla medesima stregua di un credito ipotecario.

Una differente e più limitativa interpretazione indurrebbe, invero, se non fosse previsto un simile effetto, le banche a non rinunciare alla costituzione di una ipoteca, rispetto alla quale non considererebbero valida alternativa la previsione di un patto marciano.

Natura della clausola marciana

Una delle problematiche interpretative di maggiore rilevanza rimane, peraltro, quella afferente la qualificazione della pattuizione marciana, in quanto è controverso se la stessa abbia natura solutoria o di garanzia.

In generale, non è superfluo ricordare che si ha funzione di garanzia in presenza di strumenti negoziali o legali che risultano idonei a soddisfare l'aspettativa di realizzazione del credito, aggiungendo elementi ulteriori rispetto a quelli che l'ordinamento ricollega per legge alla presenza di un rapporto obbligatorio e funzione solutoria che qualifica gli strumenti che assicurano il soddisfacimento dell'interesse finale sottostante al credito (BONGIORNO, 141 ss.)

Invero, l'art. 48-bis TUB non risolve esplicitamente il problema se il trasferimento del diritto in attuazione della clausola marciana estingua per intero l'obbligazione nei confronti della banca anche ove il valore dell'immobile sia risultato inferiore al credito rimasto inadempiuto. La natura solutoria del patto marciano è invece espressamente prevista nell'ipotesi del prestito vitalizio ipotecario e dall'art. 120-quiquiesdecies d.lgs. n. 209/2005 per i contratti dei consumatori.

Per alcuni, poiché il principio espresso dall'art. 2740 c.c. ha carattere generale, in assenza di una specifica previsione normativa in tal senso non potrebbe predicarsi tale soluzione (Mari, § 4).

Né, peraltro, la differente disciplina prevista rispetto a quella stabilita per il prestito vitalizio ipotecario ed all'istituto dei consumatori può ritenersi illegittima, stante la differente natura soggettiva dei beneficiari del finanziamento e le minori esigenze di tutela per l'imprenditore del 48-bis (cfr. Ambrosini § 2, il quale, pur ritenendo tale soluzione necessitata in virtù della formulazione delle norme, ritiene che la tesi opposta sarebbe stata più coerente con la circostanza che il nucleo della norma risiede nel trasferimento del diritto reale, sicché l'attribuzione pare avere causa solutoria).

Per altri, invece, nonostante il silenzio del 48-bis dovrebbe tributarsi valenza solutoria alla clausola marciana, sulla scorta, sostanzialmente, delle seguenti argomentazioni:

a) non potrebbe ritenersi ammissibile una datio in solutum parziale;

b) affermare la tesi opposta si porrebbe in contrasto con l'obiettivo normativo di deflazionare le procedure di esecuzione forzata;

c) l'imprenditore non sarebbe, diversamente, propenso a stipulare una clausola siffatta.

Pertanto, secondo questa configurazione, l'atto con il quale il creditore decide di avvalersi degli effetti del patto assume una duplice valenza, in quanto, compiendolo, il creditore rinnova gli effetti del proprio consenso ad una estinzione prodotta da un surrogato dell'adempimento che costituisce una forma di attuazione del rapporto obbligatorio, sicché la relativa scelta pregiudica la possibilità di pretendere il pagamento della differenza ove il credito sia superiore al valore del bene.

Le indicate ragioni di quella parte della dottrina poste a fondamento della tesi favorevole all'effetto esdebitatorio conseguente alla vendita del bene, a prescindere dalla completa soddisfazione del creditore, non sono dirimenti.

A riguardo, si è osservato che non potrebbe considerarsi anomala la possibilità di concepire una datio in solutum parziale, e ciò non solo nel senso che la datio in solutum possa intervenire quando una parte del debito sia stata già adempiuta, ma anche nel senso che possa concordarsi che il debito esistente sia solo in parte soddisfatto con una prestazione diversa, e che rimanga in vita per la restante parte.

Inoltre, si è evidenziato che una disciplina che attribuisca inderogabilmente al trasferimento del diritto carattere «satisfattivo e liberatorio» potrebbe disincentivare l'altro contraente (ossia la banca) dalla stipula del patto marciano, oppure indurla a richiedere in «garanzia» un immobile di valore (più) elevato, per evitare il rischio di in capienza, senza che tale rischio sia neutralizzato dalla facoltà, che la banca ha, di non avvalersi del patto marciano, e quindi di perseguire la realizzazione coattiva del proprio credito secondo le procedure ordinarie, poiché può sussistere un ragionevole interesse dell'istituto di credito a conseguire il bene oggetto del trasferimento, ma senza per questo (dover) rinunciare al soddisfacimento del residuo credito (il che è poi quello che sarebbe avvenuto se, in luogo di un patto marciano, fosse stata convenuta una più tradizionale garanzia «ipotecaria»: D'Amico, 1 ss.).

Si è peraltro osservato che, avendo riguardo alla disciplina espressamente prevista dall'art. 120-quinquiesdecies TUB per il cd. patto marciano dei consumatori, sostenere la diversità di effetti, quanto all'eventuale residuo insoddisfatto del credito, si riverserebbe in una discriminazione della posizione dei creditori terzi che solo nel caso di estinzione totale dell'obbligazione garantita possono confidare nella possibilità di rivalersi in via esclusiva sui beni residui del debitore (Scotti, 1477 ss.).

Per altri ancora, la ragione fondamentale che induce ad avallare sul piano interpretativo la soluzione favorevole alla natura solutoria dello strumento di autotutela è quella che si fonda sulle finalità deflattive dello stesso che sarebbero compromesse ove al creditore sarebbe concessa la possibilità, una volta scelta la strada di avvalersi della clausola «marciana», di percorrere, per la differenza, anche la strada dell'esecuzione forzata ordinaria (Giordano, 64).