Decreto ministeriale - 2/12/2016 - n. 263 art. 3 - Requisiti delle societa' di ingegneria

L'evoluzione normativa e giurisprudenziale intorno alle società di ingegneria

Si è discusso a lungo intorno alla possibilità di costituire società di ingegneria e alla liceità del contratto di engineering.

La l. n. 1815/1939, all'art. 2, vietava l'esercizio in forma societaria delle professioni cd. protette, ammettendo soltanto la liceità delle associazioni di professionisti che, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi, avessero utilizzato la dizione «studio tecnico, legale, commerciale, etc.», seguito dal nome e dal titolo professionale di ogni singolo titolare.

La norma recitava precisamente come segue: «É vietato costituire, erigere o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie o enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria».

Di seguito la giurisprudenza evidenziò a più riprese l'incompatibilità delle società di engineering con detto quadro normativo. Infatti, si osservava, le società di ingegneria erano destinate a progettare opere di ingegneria civile e industriale, ovvero a svolgere attività riservate ai professionisti appartenenti alle c.d. categorie protette, quali ingegneri e architetti.

Concludeva quindi la giurisprudenza che gli atti costitutivi delle società di engineering dovevano reputarsi nulli, siccome in contrasto con norme imperative.

Date tali premesse, la pronuncia della Corte cost. n. 17/1976 rappresentò un vero e proprio punto di svolta e infatti nel tempo condusse la giurisprudenza maggioritaria a rivedere la conclusione iniziale (Marsico, 1 ss.).

La Corte Costituzionale era stata chiamata a pronunciarsi della legittimità costituzionale dell'art. 2 l. 1815/1939 nel confronto con l'art. 41 Cost. (relativo alla libertà di iniziativa economica), questione sollevata dal Pretore di Genova con ordinanza del 20 aprile 1974.

Il giudice a quo aveva rilevato che la concezione individualistica dell'attività professionale non fosse rispondente alle finalità peculiari della progettazione industriale, la quale, di fatto, non poteva essere affidata a singoli professionisti, ma postulava una complessa organizzazione di personale e di mezzi.

L'attività professionale «spersonalizzata», sottolineava inoltre il Pretore di Genova, costituiva una concezione arretrata, anacronistica e soprattutto lesiva della libertà di iniziativa economica sancita dall'art. 41 Cost.

Investita come detto della questione, la Corte Costituzionale, seppur concludendo nel senso della legittimità costituzionalità dell'art. 2 della legge n. 1815/1939, invocò l'intervento del legislatore.

La Corte evidenziava inoltre che la normativa vigente consentiva già l'attività in forma associativa di professioni «protette», seppure subordinatamente all'adozione della denominazione di «studio», seguita dal nominativo e dal titolo dei singoli componenti (Corte cost., n. 17/1976).

La giurisprudenza di merito, supportata da quella di legittimità, nella pronuncia della Corte Costituzionale trovò gli spunti per affermare la legittimità delle società di engineering.

Emersero precisamente quattro diversi orientamenti.

Un primo orientamento rilevava che non poteva considerarsi vigente la l. n. 1815/1939, che precludeva ai membri delle comunità israelite di svolgere in anonimato le attività loro vietate. Un divieto di tal genere, si precisava, era nato in un contesto politico assolutamente diverso e doveva quindi essere ritenuto superato.

La seconda argomentazione, fatta propria dalla Pretura di Genova e sopra illustrata, faceva leva sull'incostituzionalità della norma.

La terza, successiva alla pronuncia della Corte costituzionale del 1976, attribuiva rilievo al dato qualitativo, ritenendosi che le società vietate fossero solo quelle la cui attività potesse configurarsi come corrispondente a quella che può essere prestata da uno o più professionisti individuali di cui all'art. 1, l. n. 1815/1939 (Cass., III, n. 566/1985).

L'ultima posizione si fondava sull'assunto della abrogazione della legge del 1939 ad opera di successive leggi speciali.

Infatti con la sentenza n. 7263/1986 la Suprema Corte ritenne abrogata la predetta normativa, a seguito dell'entrata in vigore delle l. n. 92/1979 e l. n. 17/1981, che a suo avviso affermavano la liceità delle società di engineering, quantomeno nella forma delle società per azioni, e del contratto di engineering in generale.

La Corte affermava nel dettaglio che l'esistenza di società di siffatto genere doveva ritenersi lecita, in considerazione dell'attività di progettazione propria della stessa, esercitata mediante una complessa organizzazione tecnica o attraverso approfonditi studi scientifici (Cass. II, n. 7263/1986).

Sul punto la più recente giurisprudenza di legittimità ha ricostruito l'iter normativo relativo alla possibilità di costituire società di ingegneria, delineando peraltro una linea di confine tra le società di ingegneria operanti in ambito pubblico e quelle operanti in ambito privato.

Si è dunque affermato che le disposizioni dell'art. 13 l. n. 183/1976 (abrogato dall'art. 24 del d.l. n. 112/2008), dell'art. 1 l. n. 92/1979 e dell'art. 11 l. n. 17/1981 hanno parzialmente eliminato il divieto di cui all'art. 2 l. n. 1815/1939 (abrogato, da ultimo, dall'art. 10, comma 11 l. n. 183/2011), di esercizio in forma anonima di attività ingegneristica, ma solo per l'ipotesi in cui l'apporto intellettuale dell'ingegnere fosse uno dei vari fattori del più complesso risultato promesso.

Nella diversa ipotesi in cui l'attività oggetto del contratto fosse consistita in un'opera di progettazione, interamente rientrante nell'attività professionale tipica dell'ingegnere e dell'architetto, o in un'attività preparatoria e accessoria rispetto all'indicata progettazione, il divieto doveva essere considerato vigente.

In seguito, con la l. n. 109/1994 (c.d. legge Merloni), art. 17 (abrogato dall'art. 256 del d.lgs. n. 163/2006), il legislatore ha incluso le società di ingegneria, costituite in forme di società di persona o di capitali, tra i soggetti idonei ad effettuare attività di progettazione, direzione dei lavori e attività accessorie, così legittimando le stesse, seppur limitatamente al settore pubblico (una recente pronuncia che fa applicazione dell'art. 17 della l. n. 109/1994 è Cass. I, n. 10299/2023).

Per il settore privato, invece, l'evoluzione normativa sopra riferita è stata portata a termine soltanto nel 2011 (con la l. n. 183/2011, art. 10, già citato), la quale introduce per il futuro precisi requisiti in ordine alla costituzione di società tra professionisti (in giurisprudenza, sul significato della modifica normativa, si veda App. Roma, 9 settembre 2020  e da ultimo Cass. II, n. 22534/2022, che sarà comunque citata nuovamente a breve).

Dall'analisi della giurisprudenza più recente emerge dunque quanto segue:

a) che soltanto a partire dall'anno 2012, e cioè dall'entrata in vigore della l. 183/2011, è lecito che l'attività di progettazione di ingegneria civile, sia svolta, oltre che da ingegneri e architetti (individualmente o nella forma dello studio associato), anche da una società tra professionisti (STP) o da una società di ingegneria, e cioè dalla società disciplinata dapprima dalla l. n. 109/1994, dal d.lgs. n. 163/2006 e infine dal d.lgs. n. 50/2016;

b) che prima dell'entrata in vigore della l. n. 183/2011 la società di ingegneria poteva effettuare attività di progettazione e direzione dei lavori, ma solo nell'ambito di lavori pubblici (Cass. II, n. 7310/2017, Tarantino, 2).

Per quanto concerne la disciplina applicabile alle società di engineering, occorre innanzitutto distinguere, come già detto, il settore pubblico da quello privato.

Nel settore pubblico il principale riferimento normativo è costituito dal c.d. nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 50/2016) e segnatamente dall'art. 46, comma 1, lett. c ), che include tali società tra gli operatori economici che possono concorrere per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, disciplinato dal medesimo decreto.

In tempi ancor più recenti l'art. 13, comma 7, del d.l. n. 32/2019, come modificato dalla l. n. 55/2019 (c.d. “sblocca cantieri”), con riferimento agli interventi da realizzare nella regione Molise e nell'area etnea in conseguenza degli eventi sismici, ha stabilito che per la predisposizione dei progetti e per l'elaborazione degli atti di pianificazione e programmazione urbanistica, in conformità agli indirizzi definiti dal Commissario straordinario, i soggetti di cui all'art. 13, comma 6 (cioè i soggetti attuatori di cui all'art. 14 ovvero i comuni interessati) possono procedere all'affidamento di incarichi ad uno o più degli operatori economici indicati all'articolo 46 del citato d.lgs. n. 50/2016 e quindi anche alle società di ingegneria. L'affidamento degli incarichi di cui al primo periodo è però consentito esclusivamente in caso di indisponibilità di personale in possesso della necessaria professionalità.

Il medesimo d.l. n. 32/2019, proprio con riferimento alla qualificazione degli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria (art. 17, comma 1), ha precisato che gli incarichi di progettazione e di direzione dei lavori per la ricostruzione o riparazione e ripristino degli immobili danneggiati dagli eventi sismici possono essere affidati dai privati ai soggetti di cui all'art.46 del d.lgs. n. 50/2016 che siano in possesso di adeguati livelli di affidabilità e professionalità e che non si trovino in condizioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (c.d. durc).

Il citato comma 1 dell'art. 46, rubricato «operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura», alla lettera c) fa riferimento alle società di ingegneria come «le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto, nonché eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi» (Busani, 1 ss.).

Va tuttavia fin da subito chiarito che l'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 non è rilevante in punto di individuazione dei requisiti di capacità tecnica, limitandosi a delineare la platea dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, includendo tra i prestatori di detti servizi i professionisti, singoli o associati, le società tra professionisti, quelle di ingegneria, i consorzi, i GEIE e i raggruppamenti temporanei tra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura (T.A.R. Lazio III, n. 3570/2018). 

Tra i soggetti ammessi a partecipare vi sono anche i consorzi stabili, pur non espressamente menzionati, purché il possesso dei requisiti sia dimostrato e lo svolgimento dell'intera attività sia effettuato attraverso una consorziata esecutrice che rientri fra le categorie degli operatori ammessi all'esecuzione di tali servizi (v. Tar Firenze III, n. 172/2020).

La società di ingegneria è altresì tenuta, ai sensi dell'art. 24, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, a svolgere le proprie attività attraverso «professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali».

Il successivo d.m. n. 263/2016, all'art. 3, ha poi indicato i requisiti che le società di ingegneria devono possedere per partecipare alle procedure di affidamento dei servizi anzidette, imponendo loro, specialmente, la nomina di un direttore tecnico (Busani, 1 ss.).

In particolare si è affermato che le società di ingegneria costituiscono un particolare strumento di organizzazione della prestazione ingegneristica, volto a consentire l'apporto (anche) di capitale (e dunque anche di soci non professionisti), a differenza delle società di professionisti, che possono essere costituite esclusivamente da soggetti professionali.

Poiché tale meccanismo tende a favorire la concentrazione di forze professionali ed economiche in capo ad un unico soggetto giuridico, avente la veste di società di capitali e destinato ad acquisire capacità ed esperienze professionali proprie attraverso la redazione di progetti, è sempre necessaria la controfirma del direttore tecnico, in osservanza del generale principio secondo cui la responsabilità professionale sottesa alle prestazioni intellettuali deve necessariamente intestarsi in capo a una persona fisica qualificata, che è responsabile in solido con la società nei confronti del committente (T.A.R. Cagliari I, n. 172/2017).

Ai sensi dell'art. 6 del d.m. n. 263/2016, la società di ingegneria deve inoltre procedere alla comunicazione dei dati all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, obbligatoria sia per le società che intendono candidarsi all'aggiudicazione di incarichi da parte di committenti pubblici, o di soggetti comunque tenuti all'applicazione del codice dei contratti pubblici, sia per quelle che intendono stipulare contratti con committenti privati, in base a quanto stabilito dalla legge 4 agosto 2017, n. 124.

Il successivo art. 8 del medesimo decreto ministeriale impone poi l'iscrizione della società di ingegneria presso la Cassa di previdenza di categoria, cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in funzione dell'iscrizione all'albo professionale, ai fini del versamento all'ente previdenziale del c.d. contributo oggettivo (il 4% che si espone in fattura al committente e si versa ogni anno alla Cassa di previdenza).

La società di ingegneria, infine, è tenuta a stipulare una copertura assicurativa per la responsabilità civile professionale, così come previsto dall'art. 24, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016.

Per quanto concerne il settore privato, si è detto sopra che è solo dal 2012, e cioè dall'entrata in vigore della l. n. 183/2011 (che ha introdotto le società tra professionisti, STP), che è lecito che l'attività di progettazione di ingegneria civile, interamente rientrante nell'attività professionale tipica dell'ingegnere e dell'architetto, sia svolta, oltre che da questi professionisti (individualmente o nella forma della studio associato), anche da una società tra professionisti (STP) o da una società di ingegneria.

La l. n. 124/2017 ha poi disposto che le società di engineering siano equiparate a tutte le altre società tra professionisti, sia sotto il profilo dell'obbligo di stipulare una polizza di assicurazione per la copertura dei rischi, derivanti dalla responsabilità civile conseguente allo svolgimento delle attività professionali verso la loro clientela, sia per la garanzia che tali attività professionali siano svolte da professionisti, nominativamente indicati, iscritti negli albi professionali (Busani, 1 ss.).

 Cass. II, n. 22534/2022, dopo aver ripercorso l'evoluzione normativa che ha interessato le società di ingegneria, ha escluso, citando proprio la l. n. 124/2017, che sia affetto da nullità assoluta ai sensi degli artt. 1418 e 2231 c.c. il contratto tra soggetti privati e società di ingegneria costituite in forma di società di capitali o di società cooperative e avente ad oggetto attività riservate al professionista iscritto all'albo e vietate alle predette società.

Da ultimo non si può omettere di ricordare che nel contratto di engineering assumono particolare importanza gli usi negoziali, spesso richiamati in contratti e anzi spesso corrispondenti alle condizioni generali degli stessi.

Sono generalmente elaborate da organismi internazionali o da associazioni di categoria ed è possibile menzionare:

a) in ambito nazionale, le Condizioni generali contrattuali e tariffarie dell'OICE;

b) in ambito internazionale, l'International model form of agreement between client and consulting engineer, le Conditions of contract for work of civil engineering construction (c.d. «red book») e le Conditions of contract for clectrical and mechanical works» (c.d. «yellow book») della FIDIC (Féderation Internationale des Ingénieurs-Conseil — Londra), il modello ORGALIME (Belgio), il modello ACEC (American consulting engineers council), le guide dell'Economic Commission of Europe dell'ONU (Guide for drawing up international Contracts on consulting engineering, including some related aspects of technical assistance» e Guide for drawing up contracts for large industrial works).

Gli elementi essenziali del contratto

Il contratto di engineering è un contratto consensuale, sinallagmatico, a effetti obbligatori e atipico, pur volto a perseguire interessi meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c.

La dottrina esclude la riconduzione del contratto di engineering al genus del contratto misto, affermando che esso ha causa unica e autonoma, nonostante le molteplici prestazioni comprese nella realizzazione dell'oggetto.

Le condizioni generali e i modelli di contratto standard (sopra menzionati), caratteristici del commercio internazionale, hanno comunque contribuito alla costruzione di un tipo sociale (Cavallo Borgia, 135; De Carvalho, 34; Bausilio, 215).

Dal punto di vista soggettivo l'engineer può essere sia una persona fisica, se riveste la qualità di imprenditore, sia una persona giuridica, come una società, un'associazione tra professionisti, un'associazione temporanea di imprese o un consorzio.

Il committente, d'altra parte, può essere un privato, imprenditore o meno, oppure un soggetto pubblico (Silla, 119 ss.).

In ordine all'oggetto del contratto di engineering, si è affermato che la società di engineering può impegnarsi non soltanto a elaborare un progetto di ingegneria, ma anche a svolgere le seguenti prestazioni:

a) effettuare ogni analisi preliminare, anche di natura non ingegneristica, relativa al rapporto tra l'opera da progettare e la funzione che l'opera dovrà assolvere.

Se quindi, ad esempio, l'opera da progettare è un centro commerciale, la società di ingegneria effettua studi preliminari sul potenziale bacino di utenza, al fine di rapportare le caratteristiche del centro commerciale da progettare ai potenziali clienti.

b) una volta elaborato il progetto, procurare le concessioni e le autorizzazioni amministrative necessarie per la realizzazione dell'opera;

c) procurare i finanziamenti necessari per la realizzazione dell'opera;

d) attendere alla realizzazione dell'opera, in genere concedendo in appalto ad altre imprese le singole lavorazioni, ma sempre e in ogni caso riservando a sé la direzione delle stesse e assumendosene i rischi nei confronti del committente.

Talvolta la sua prestazione si estende fino all'avvio della gestione degli impianti e alla loro successiva manutenzione (Marrella-Galgano, 675 ss.; Sandulli-De Nictolis-Garofoli, 79 ss.).

Nella prassi l'engineering assume diversi connotati a seconda delle caratteristiche delle operazioni oggetto dell'accordo tra le parti.

Dall'esame della dottrina e della giurisprudenza emergono due tipologie di engineering: il consulting engineering e il commercial engineering.

Nel consulting engineering risulta prevalente e anzi pressoché esclusiva l'attività di progettazione.

L'engineer assume dunque un'obbligazione di mezzo e non di risultato.

Si tratta di una tipologia di engineering molto frequente nell'ambito della progettazione, della costruzione e della vendita di un impianto o di porzioni d'impianto e di attrezzature relative all'industria chimica, petrolifera, termica e nucleare. Di essa il committente si avvale anche per realizzare studi di fattibilità o comunque per attività che esorbitano dalle competenze di un ingegnere o di un architetto.

Generalmente la prestazione del professionista si esaurisce nella fase di progettazione dell'opera, in nessun modo collegata alla fase della realizzazione della medesima (De Nova, 245 s.s.; Santonocito-Pluta, 106).

Il commercial engineering (anche detto engineering operativo) concerne invece l'esecuzione materiale dell'opera e la sua gestione, sulla base di un progetto proprio o altrui.

La società incaricata provvede quindi all'esecuzione del progetto, provvedendo eventualmente alla realizzazione di quest'ultimo, inviando personale specializzato, nonché manutenendo periodicamente l'impianto e occupandosi dell'addestramento della manodopera del committente.

L'engineer operativo assume dunque un'obbligazione di risultato.

Si osservi più nel dettaglio che il commercial engineering può essere sostanzialmente ricondotto a quattro categorie di attività:

a) l'attività di consulenza preliminare (studi di fattibilità, ricerche di mercato, ricerca e selezione dei fornitori, individuazione delle risorse disponibili e dei soggetti disposti al finanziamento, analisi dei costi e dei benefici in relazione alle varie alternative, redazione di progetti preliminari e di un preventivo dei costi, ecc.);

b) l'attività di progettazione (sviluppo del progetto preliminare, redazione dei capitolati tecnici, redazione del progetto esecutivo, ecc.);

c) l'attività organizzative e gestionali (project management), quali la gestione dei rapporti con le ditte appaltatrici, con la pubblica amministrazione, con i fornitori, ecc.

d) la realizzazione di impianti con la formula «chiavi in mano» o «chiavi sulla porta» (Silla, 119 ss.; Izzo-Leone-Lopreiato-Mastrolia-Picillo, 1 ss.).

In particolare, la formula «chiavi in mano» si configura quando l'engineer assume l'obbligo di realizzare il lavoro dalla progettazione fino alla consegna al committente dell'opera finita.

Allo schema negoziale «chiavi sulla porta», invece, è riconducibile il caso, riferito alla progettazione e alla realizzazione di impianti industriali, in cui l'engineer si obbliga ad assistere il committente nell'avviamento dell'impianto (Bausilio, 209-210).

Le clausole di limitazione della responsabilità e le garanzie

Nel contratto di engineering è ammesso l'inserimento di clausole limitative, sia del risarcimento dei danni, sia della responsabilità in generale, nei limiti stabiliti dall'art. 1229 c.c.

La norma sopra citata sanziona qualsiasi patto limitativo della responsabilità, se diretto a escludere il dolo o la colpa grave, ovvero la violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Non devono peraltro essere disattese le prescrizioni dell'art. 1341 c.c., il quale prevede formalità per l'adesione del contraente debole, consistenti nella specifica approvazione di alcune tipologie di clausole (Bausilio, 214-215).

A tale riguardo la giurisprudenza ha rilevato che è possibile inserire nei contratti sottoposti alla legge italiana una clausola di limitazione e/o esonero della responsabilità e che essa può riguardare sia il grado della colpa (ad esempio il debitore può essere tenuto a una diligenza inferiore a quella ordinaria), sia gli effetti dell'inadempimento (ad esempio può essere pattuita una limitazione del risarcimento del danno), nel rispetto dei limiti previsti dall'art. 1229 c.c.

Al contrario non è valida la clausola con cui si esclude il diritto di risolvere il contratto per inadempimento, ostandovi il limite fissato dall'art. 1229 c.c., la quale, stabilendo espressamente che è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave, comporta la nullità del patto che rende irresponsabile una parte a fronte di un inadempimento imputabile (Cass. III, n. 7054/2012).

Alla luce di quanto sopra, sono considerate valide, siccome non rientranti nel divieto posto dall'art. 1229 c.c., le c.d. clausole di manleva normalmente inserite nei contratti di appalto o di concessione di servizi (Cass. III, n. 15891/2001; Cass. III, n. 2265/1998).

Il contratto di engineering può poi contenere clausole che mirino a ristabilire l'equilibrio iniziale tra le prestazioni, in presenza di circostanze sopravvenute che determinerebbero altrimenti l'eccessiva onerosità di una prestazione.

Si tratta delle c.d. hardship clauses, che in buona sostanza consentono di rinegoziare le condizioni contrattuali, anche in assenza di cause di forza maggiore.

In vista della prosecuzione del rapporto le parti movimentano infatti flussi rilevanti di risorse e programmano nel tempo i rispettivi impegni negoziali, con reciproco vantaggio e confidando nel buon esito dell'operazione (Silla, 135).

Ai contraenti sono date ulteriori possibilità di individuare il limite della responsabilità da inadempimento.

Questi potrebbero ad esempio limitare temporalmente la possibilità di avanzare pretese risarcitorie e, per opere che presentino notevoli rischi, potrebbero fissare un limite massimo al risarcimento.

Nei contratti internazionali sono talvolta inserite clausole penali da cui può derivare il pagamento di importi notevoli rispetto ai danni concretamente dimostrabili.

Detta clausole possono riferirsi sia alla mancanza di qualità della prestazione promessa, sia alla ritardata consegna e ovviamente possono essere ridotte equitativamente dal giudice ai sensi dell'art. 1384 c.c. (Silla, 136).

A tale ultimo proposito la giurisprudenza ha stabilito che il criterio cui il giudice deve far riferimento per esercitare il potere di riduzione della penale non è la valutazione del danno che sia stato accertato o risarcito, bensì l'interesse che la parte ha, secondo le circostanze, all'adempimento della prestazione (Cass. I, n. 10626/2007; Cass. sez. lav., n. 7835/2006).

Tra l'altro la riduzione della clausola penale può essere disposta dal giudice anche d'ufficio e proposta per la prima volta anche in appello, sempre che siano state dedotte e dimostrate dalle parti le circostanze utili al compimento di un giudizio di manifesta eccessività della penale stessa (Cass. I, n. 19320/2018; in senso conforme Cass. VI, n. 17731/2015; Cass. II, n. 7180/2012; Cass. III, n. 21297/2011).

Il giudice può inoltre ridurre la penale, non solo quando è manifestamente eccessiva, ma anche quando l'obbligazione sia stata in parte adempiuta (Cass. III, n. 15753/2018).

In ordine alla natura della clausola penale è stato poi affermato che essa non ha natura e finalità sanzionatoria o punitiva, ma assolve la funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria e che, ridotto oltremodo l'equilibrio economico del contratto, può essere equamente ridotta (Cass. III, n. 1183/2007).

La clausola penale ha tuttavia causa distinta da quella del contratto cui afferisce, rispetto al quale assume rilevanza autonoma, anche se collegata e complementare (Cass. II, n. 10046/2018).

Il contratto può poi prevedere l'obbligo dell'engineer di prestare garanzie fideiussorie bancarie e assicurative, anche se il committente di regola non può escutere tali garanzie in assenza di un giustificato motivo, violando altrimenti i doveri di correttezza e buona fede che presiedono il rapporto contrattuale.

Generalmente l'engineer si impegna a garantire la qualità dei materiali e dei macchinari utilizzati, la buona esecuzione della progettazione, delle forniture, il pagamento dei materiali, il livello di rendimento e il rispetto dei costi preventivati, l'osservanza degli obblighi imposti a tutela dei lavoratori

Applicando per analogia la disciplina sul contratto di appalto, l'engineer è chiamato a rispondere, nei confronti del committente, per vizi o per difformità dell'opera e, per agire in regresso sui soggetti ai quali ha affidato l'esecuzione di una parte o dell'intera prestazione, deve comunicare agli stessi la denuncia del difetto ricevuta dal committente, entro il termine di decadenza di sessanta giorni.

Ai fini dell'esercizio della garanzia per i vizi e le difformità dell'opera il termine viene frequentemente riferito alla data di inizio dell'attività dell'impianto.

Nella prassi il committente può tutelarsi con la pattuizione di clausole penali, mentre l'engineer ha l'obbligo di sostituire o modificare le parti difettose dell'opera (Silla 136).

In tema di garanzie fideiussorie, la giurisprudenza ha stabilito che nei contratti di cosiddetta assicurazione fideiussoria, nei quali la funzione di garanzia è prevalente su quella assicurativa, possono trovare applicazione le regole che disciplinano il rapporto di assicurazione.

In particolare, si è affermato che in quest'ultimo caso troverà applicazione l'art. 2952, comma 1 c.c., che prevede un termine prescrizionale di un anno, solo quando sia accertato, attraverso la verifica della concreta volontà delle parti, da effettuarsi mediante l'interpretazione delle clausole di polizza, che le parti medesime hanno voluto richiamare la disciplina dell'assicurazione, particolarmente nei rapporti fra l'assicuratore e l'altro contraente (Cass. III, n. 16283/2015).

Per quanto poi concerne i professionisti che hanno contributo alla progettazione o all'esecuzione dell'opera, questi sono normalmente responsabili nei confronti dell'engineer.

Nel caso in cui i vizi del progetto abbiano causato crolli o gravi difetti di costruzione dell'opera o dell'impianto assimilabile a un edificio, essi rispondono anche verso i terzi, ma l'engineer è l'unico responsabile verso il committente del rispetto di tutte le condizioni contrattuali, a prescindere di come si voglia inquadrare l'obbligazione assunta.

Per tale ragione, come già notato, le imprese di engineering tendono a ridurne gli effetti attraverso clausole limitative e coperture assicurative.

L'esigenza di sicurezza impone una precisa programmazione dell'attività da svolgere, nonché una valutazione approfondita dei costi da sostenere e delle risorse disponibili.

La durata delle polizze assicurative, che possono essere stipulate per singoli lavori o per l'opera nel suo complesso, copre il periodo di esecuzione delle opere, fino all'emissione del certificato di accettazione definitiva.

In genere le clausole assicurative riguardano il trasporto del materiale, gli infortuni sul lavoro del personale della società e di eventuali subappaltatori, l'uso degli automezzi, la responsabilità civile verso il committente e verso i terzi, la garanzia della fornitura, i rischi di revoca della commessa, i rischi politici e per calamità naturali, i rischi di mancato pagamento, i rischi professionali per errori di progettazione e per le loro conseguenze sull'avvio della produzione ecc., i rischi di costruzione di opere civili (c.d. C.A.R.), i rischi di montaggio (c.d. E.A.R.).

Se il contratto ha per oggetto beni immobili, la garanzia decennale postuma copre la responsabilità del costruttore verso il committente per i danni all'immobile, i quali si verifichino nei dieci anni successivi al suo completamento, a causa di vizi del suolo, di vizi di progettazione o di costruzione ai sensi dell'art. 1669 c.c. (Silla, 137).

Le clausole legate alle vicende del contratto

Sulle prestazioni dedotte in contratto possono incidere in maniera significativa le vicende successive alla stipula di quest'ultimo.

Ciò si verifica, ad esempio, quando nel contratto di engineering sono state inserite clausole relative al recesso o alla sospensione dell'esecuzione del contratto in caso d'inadempimento della controparte o comunque per particolari circostanze sopravvenute.

Nel primo caso tale facoltà può sempre essere esercitata dal committente, fatto salvo, per l'engineer, il diritto di richiedere il corrispettivo per l'opera svolta e per i costi sostenuti.

Nel secondo caso, relativo alla possibilità del committente di sospendere il contratto per un determinato spazio temporale, questa si reputa valida solo se contenuta nel tempo, ritenendosi altrimenti risolto il contratto.

Nell'engineering, inoltre, non è ammessa la revisione dei prezzi e questo può essere risolto anche per caso fortuito (Bausilio, 215).

Vi è poi da segnalare la possibilità di concludere un subcontratto, ma subordinatamente al consenso scritto del committente, come previsto per il contratto d'appalto.

L'engineer ha il diritto di scegliere i collaboratori che ritenga più idonei a svolgere la mansione affidata, anche se talvolta il subcontratto costituisce una condizione imposta dal committente per consentire il coordinamento di diverse competenze tecniche, avuto riguardo alla complessità e alla eterogeneità delle prestazioni richieste.

È dunque interesse dell'engineer, per l'eventualità che il subcontraente non risulti idoneo allo svolgimento dell'incarico ricevuto, cautelarsi mediante l'inserimento di clausole di salvaguardia.

L'engineer può inoltre esigere dal committente l'assunzione di responsabilità per i vizi a lui imputabili e può anzi pretendere da questi il rispetto di particolari standard di qualità.

Applicando in via analogica la disciplina sul contratto d'appalto l'engineer che venga chiamato a rispondere per vizi o difformità dell'opera, per agire in regresso nei confronti dei soggetti ai quali ha affidato l'incarico deve a pena di decadenza comunicare loro la denuncia del difetto, da parte del committente, entro sessanta giorni dal ricevimento della stessa (Silla, 138).

La giurisprudenza di legittimità si è pronunciata rispetto ai limiti di applicabilità al subcontratto delle norme relative alla responsabilità per difformità e vizi dell'opera, svolgendo considerazioni che paiono estendibili anche al contratto di engineering.

Si è affermato, in particolare, che il subappalto è un subcontratto le cui vicende restano condizionate da quelle del contratto principale.

Gli artt. 1667 e 1668 c.c., in punto di responsabilità per difformità e vizi dell'opera, si applicano al contratto di subappalto ma con le seguenti differenze:

a) con riguardo all'opera eseguita dall'appaltatore, l'accettazione senza riserva dell'appaltatore resta condizionata dal fatto che il committente accetti a sua volta l'opera senza riserve;

b) l'appaltatore non può agire in responsabilità contro il subappaltatore prima ancora che il committente gli abbia denunciato l'esistenza di vizi e difformità.

Ciò perché, prima di tale momento, l'appaltatore è privo dell'interesse ad agire, atteso che il committente potrebbe accettare l'opera nonostante i vizi palesi, oppure non denunciare i vizi occulti, oppure denunciarli tardivamente;

c) l'appaltatore può agire in giudizio nei confronti del subappaltatore non appena il committente gli abbia tempestivamente denunciato l'esistenza di vizi e di difformità, avendogli resa nota in tal modo la sua intenzione di far valere la relativa responsabilità (Cass. II, n. 9766/2016).

Occorre poi fare menzione della possibilità, normalmente esclusa e ritenuta causa di risoluzione del contratto, di cessione del contratto, a cui consegue la successione a titolo particolare nei rapporti attivi e passivi (sul punto si veda Silla, 138).

In caso di fallimento del committente o dell'engineer il contratto di engineering si intende sciolto, salvo che il curatore non voglia subentrarvi dopo avere ottenuto l'autorizzazione del comitato dei creditori.

In ogni caso si ritiene che il rapporto non possa proseguire qualora la persona dell'engineer costituisca un motivo determinante del contratto, in considerazione dell'elevato affidamento riposto dal committente (Silla, 138-139).

Per il caso di insorgenza di controversie, specialmente quelle attinenti all'esecuzione, alla risoluzione o alla corretta interpretazione del contratto, le parti possono stabilire di riservare la decisione sulle stesse alla competenza esclusiva dell'autorità giudiziaria.

In alternativa, soprattutto nei contratti di rilievo internazionale, è frequente l'inserimento di una clausola compromissoria, con cui si devolve ogni futura controversia tra le parti al giudizio di arbitri, i quali saranno nominati con i criteri indicati nella medesima clausola o nel regolamento eventualmente richiamato.

Attraverso la clausola compromissoria si può peraltro esprimere una scelta nel senso che la decisione deve essere presa secondo diritto o secondo equità (Silla, 139-140).

Gli obblighi dell'engineer

Sebbene ogni contratto di engineering presenti peculiarità, è appena il caso di esaminare le obbligazioni che sono generalmente assunte dalle parti.

Per quanto concerne l'engineer, esse possono essere elencate come di seguito:

a) la progettazione e lo studio dell'opus oggetto dell'accordo; la redazione dei documenti relativi, dei calcoli progettuali e finanziari, di schemi di ogni natura, dei modelli idraulici, statici, strutturali; l'effettuazione delle indagini e delle ricerche geologiche, idrogeologiche, topografiche, idrometeorologiche; la predisposizione dei capitolati tecnici descrittivi delle caratteristiche dei beni e servizi necessari per la realizzazione dell'opera; l'elaborazione di un piano esecuzione lavori, dei relativi presumibili importi e dei tempi di realizzazione;

b) la verifica della progettazione effettuata da altri soggetti, per quanto concerne la congruenza, il flusso delle informazioni, la costruibilità; la pianificazione generale del progetto e la predisposizione del sistema di controllo della gestione dello stesso (programmazione, budget a tutti i livelli e per tutti gli usi, verifica dell'avanzamento del progetto in generale, verifica dei costi, predisposizione di sistemi computerizzati per verifiche a scadenze fisse);

c) la pianificazione e il servizio di appalti delle opere (individuazione dei metodi di appalto più appropriati, dei materiali più opportuni, la verifica delle richieste di offerta e verifica delle offerte ricevute); la pianificazione e il servizio di acquisto forniture (definizione politiche di approvvigionamento, definizione elenco fornitori, verifica richieste di offerte e la loro valutazione di conformità; preparazione dei documenti per ordine di fornitura, definizione delle modalità di trasporto materiali);

d) la direzione dei lavori di realizzazione dell'opus (coordinamento del lavoro delle diverse imprese al fine del rispetto del piano generale, verifica della qualità delle opere durante la loro esecuzione provvedendo ai collaudi, controllo dell'attività delle imprese e dei materiali approvvigionati dalle stesse, verifica della conformità delle varianti d'opera approvate, applicazione delle norme di sicurezza e dei regolamenti, redazione dei rapporti informativi e gestionali di cantiere);

e) la realizzazione diretta da parte dell'engineer dell'opus nel suo complesso e l'esecuzione delle opere civili e la fornitura e posa in opera e montaggio di tutti i materiali, apparecchiature e strumentazioni si aggiungono alle attività precedentemente elencate ed a quelle successive;

f) l'avviamento del processo di lavorazione, assicurando una qualificata assistenza tecnica durante il periodo iniziale di vita dell'impianto o della struttura.

g) la stipula di polizze di assicurazione (infortuni sul lavoro e malattie professionali per il personale e R.C.A. per i veicoli utilizzati durante il lavoro);

h) l'osservanza dell'obbligo di riservatezza, cui sono tenute le parti del contratto, che impone di non divulgare e utilizzare, senza il consenso espresso dell'interessato, informazioni, disegni, progetti su aspetti tecnici, economici, commerciali, organizzativi del rapporto contrattuale di cui sono a conoscenza e che non siano di dominio pubblico, restando inteso che tale obbligo dovrà estendersi anche a dipendenti, fornitori, collaboratori ed impegnerà le parti per un periodo da esse determinato, normalmente di cinque anni dalla data di entrata in vigore del contratto;

i) l'indicazione delle date di scadenza relative alle diverse fasi di lavorazione e di quella finale (Alpa, 193; Cavallo Borgia, 45 ss.).

Gli obblighi del committente

Con riguardo agli obblighi gravanti sul committente, essi possono essere indicati come segue:

a) collaborare alla realizzazione dell'opera;

b) mettere a disposizione della controparte il terreno per la costruzione e, qualora in corso d'opera si riscontrino ostacoli, farsi carico delle modifiche necessarie;

c) ottenere le licenze e i permessi richiesti dalle autorità ed enti per consentire l'esecuzione dei lavori secondo i programmi stabiliti,

d) mettere a disposizione del cantiere energia elettrica e acqua; garantire l'uso dei sistemi di comunicazione o di pronto soccorso; fornire le attrezzature di laboratorio;

e) rispettare i limiti contrattualmente previsti in ordine all'ispezione e al controllo dei lavori.

Al committente, infatti, è garantito l'accesso nel cantiere al fine di controllare il corretto svolgimento del lavoro, nonché per verificarne i tempi e il rispetto dei programmi di esecuzione. Questi potrà inoltre presenziare ai collaudi, dei quali l'engineer deve con congruo anticipo informare il committente, e ha inoltre diritto di ottenere i certificati degli impianti e delle apparecchiature poste in opera;

f) rispettare l'obbligo di riservatezza, che impone di non divulgare e utilizzare, senza espresso consenso dell'interessato, informazioni, disegni, progetti su aspetti tecnici, economici, commerciali, organizzativi del rapporto contrattuale di cui sono a conoscenza e che non siano di dominio pubblico, restando inteso che tale obbligo dovrà estendersi anche a dipendenti, fornitori, collaboratori ed impegnerà le parti per un periodo da esse determinato, normalmente di cinque anni dalla data di entrata in vigore del contratto;

g) corrispondere all'engineer gli importo pattuiti nei tempi e nei modi stabilti.

Il prezzo, tra l'altro, è inteso come fisso e invariabile, con esclusione quindi di ogni possibilità di revisione.

Di solito il pagamento in denaro può essere integrato con prestazioni di diversa natura.

Le forme di pagamento possono essere molto varie:

a) a tempo: la retribuzione è calcolata su base oraria, giornaliera, settimanale o mensile;

b) a forfait: il prezzo è determinato globalmente, ma può essere inserita in contratto una clausola di revisione del prezzo;

c) a misura: il prezzo è fissato per ogni unità di misura.

Il compenso, infine, può consistere nel rimborso all'engineer del costo complessivo dell'opera, incrementato di una percentuale prefissata (Cavallo Borgia, 45 ss.).

Le figure affini al contratto di engineering

La giurisprudenza e la dottrina riconducono il contratto di engineering all'appalto di servizi, al fine di individuare la disciplina applicabile in caso di lacune del testo contrattuale.

Se è vero che il compimento di un'opera, con relativa assunzione del rischio da parte dell'imprenditore, è un tratto comune alle due tipologie contrattuali, tuttavia sono significativi anche gli elementi di differenziazione.

Nell'appalto, innanzitutto, la realizzazione dell'opera è l'elemento caratterizzante la prestazione, mentre nell'engineering ha normalmente valore preminente il momento della progettazione.

In ordine alla distribuzione del rischio, per l'appalto trova applicazione l'art. 1664 c.c., a norma del quale l'area del rischio dell'appaltatore è delimitata dal rapporto fra corrispettivo e costi: circostanze imprevedibili che comportino un aumento, oltre un decimo del prezzo pattuito, dei costi dei materiali o della mano d'opera; difficoltà di esecuzione dovute a cause idriche, geologiche, o simili, che rendano più onerosa la prestazione dell'appaltatore, determinando uno squilibrio delle prestazioni, che deve essere corretto, rispettivamente, con la revisione del prezzo contrattuale e con l'attribuzione di un equo compenso all'appaltatore.

Diversamente, al possibile squilibrio delle prestazioni contrattuali è insensibile il contratto di engineering posto che sulla società di ingegneria grava l'obbligo di effettuare con diligenza gli studi di fattibilità tecnica, al fine di escludere possibili imprevisti in sede di esecuzione dell'opera.

In tali contratti è sempre inserita la clausola secondo cui il committente non risponde dei maggiori costi derivanti da cause imputabili alla società di ingegneria.

Emergono, inoltre, differenze anche sotto il profilo della controprestazione rispetto ai servizi resi, atteso che, differentemente dall'appalto, nell'engineering il corrispettivo è tendenzialmente fisso e può consistere in royalties.

Tanto premesso, va tuttavia riconosciuto che la riconducibilità del contratto di engineering a schemi tipici è abbastanza infrequente, poiché gli schemi predisposti nella prassi sono in larga misura self contained, cioè autosufficienti (Izzo-Leone-Lopreiato-Mastrolia-Picillo, 1 ss.).

Occorre poi distinguere il contratto di engineering dal contratto di trasferimento di know-how, il quale realizza il trasferimento di una serie di conoscenze tecniche o economiche, peraltro con l'assunzione dell'obbligo di segretezza.

Tale obbligo, invece, non è contemplato nel contratto di engineering, anche se quest'ultimo può in alcuni casi comprendere un trasferimento di know-how.

Inoltre il contratto di engineering ha per oggetto un'obbligazione di fare, mentre il contratto di know-how si sostanzia in un'obbligazione di dare, ragione per cui si è affermato che il contratto relativo al know-how è strumentale soltanto a trasferire la conoscenza di un procedimento tecnico, mentre l'engineering è volto alla messa in opera di installazioni industriali (Bausilio, 215).

L'engineering differisce poi dal contratto d'opera poiché l'engineer presuppone un'organizzazione di mezzi certamente non riscontrabile nella seconda figura negoziale (diversamente, però, Cass., n. 17156/2022).

Non può neppure dirsi che l'engineering si limiti a una semplice prestazione d'opera intellettuale, essendo piuttosto accostabile a un contratto d'appalto di servizi (Bausilio, 216).

L'engineering non rientra neppure nella cornice del contratto di mandato, dal momento che la società di ingegneria non è chiamata a svolgere attività giuridica.

L'engineering differisce anche dall'intermediazione professionale, posto che le società di ingegneria si impegnano a svolgere direttamente la complessiva attività, materiale, intellettuale e strumentale in vista del raggiungimento del risultato promesso.

L'intero compenso, inoltre, a differenza di quanto avviene nell'intermediazione professionale, è pattuito in favore della società di ingegneria indipendentemente dalle tariffe professionali e la responsabilità del risultato ricade, in via contrattuale, esclusivamente sull'impresa (Silla, 129).

Gli aspetti fiscali

L'engineering si sostanzia in attività di collaborazione consistenti in prestazioni di servizi assoggettabili all'imposta sul valore aggiunto.

A tal proposito la legge (d.P.R. n. 633/1972) non richiede necessariamente l'esistenza di un'organizzazione per lo svolgimento dell'attività di collaborazione, che però acquista rilievo al fine di determinare il necessario requisito di abitualità.

Le prestazioni di collaborazione non continue, vale a dire a carattere saltuario, non risultano pertanto imponibili (Bausilio, 216).

Si osservi, inoltre, che in tale materia vige il principio della territorialità, secondo cui non sono imponibili agli effetti dell'IVA, per mancanza del presupposto della territorialità, le operazioni di una società avente per oggetto lo studio, la progettazione, l'assunzione e l'esecuzione di lavori edili esclusivamente all'estero, dove opera tramite filiali o società di partecipazioni ivi costituite. Ciò perché tali operazioni si concretano in prestazioni di servizi la cui utilizzazione avviene fuori del territorio doganale (Ris. Min. Fin. 28 novembre 1973, n. 504871).

Sono invece assoggettabili all'IVA i corrispettivi di servizi effettuati da una ditta straniera a favore di una ditta italiana e mente dell'art. 17 d.P.R. n. 633/1972 (Ris. Min. Fin. 12 novembre 1973, n. 503518).

L'affinità con il contratto d'appalto induce a ritenere, dal punto di vista fiscale, che se il contratto di engineering è stipulato in forma d'atto pubblico o di scrittura privata autenticata occorre registrarlo ai sensi del combinato disposto dell'art. 5 del d.P.R. n. 131/1986 e dell'art. 11 della tariffa 1° parte allegata alla stessa legge.

Se stipulato in forma di scrittura privata non autenticata deve invece essere registrato soltanto in caso d'uso.

Ad ogni modo, trattandosi di fattispecie assoggettabili a IVA, ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. n. 633/1972 è dovuta, in sede di registrazione, la relativa imposta in misura fissa (Bausilio, 216).

Da ultimo vale ricordare quanto osservato dalla giurisprudenza di legittimità in ordine all'indennizzo cui è tenuto il committente, in favore dell'appaltatore, in caso di recesso unilaterale dal contratto.

Al riguardo è stato affermato che esso ha natura risarcitoria e non di corrispettivo di operazioni di «cessione» o «prestazione», sicché non è soggetto a IVA, ma all'imposta di registro con aliquota proporzionale del 3%, ai sensi dell'art. 8, lett. b), della tariffa allegata al d.P.R. n. 131/1986, fatta eccezione per le somme, oggetto della statuizione di condanna, già versate o fatturate nel corso del rapporto, da considerarsi corrispettivo avente causa nell'adempimento della prestazione contrattuale e quindi sottoposto ad IVA (Cass. sez. trib., n. 23577/2015).