Sui casi in cui l’offerta può considerarsi condizionata

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione dell'esclusione di una società dalla gara, suddivisa in 15 lotti, bandita per la fornitura di ausili ai disabili agli Enti del Servizio Sanitario Regionale per la durata di 36 mesi.

In particolare, la società aveva partecipato alla gara per l'aggiudicazione del lotto n. 1, avente a oggetto, specificatamente, la fornitura di carrozzina ad autospinta sulle ruote posteriori, pieghevole, gommatura piena – modello per adulti, ma ne era stata esclusa per aver presentato un'offerta ritenuta dalla S.A. “condizionata”.

È utile precisare che la dichiarazione, inserita nell'offerta della ricorrente posta alla base della decisione di esclusione dalla gara, riportava testualmente quanto segue “la ditta costruttrice comunica che il prodotto può subire modifiche o variazioni senza preavviso”. Tale dichiarazione era collocata in calce alla fotografia della carrozzina offerta.

La soluzione. Nell'accogliere il ricorso il TAR richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale a mente del quale: “l'offerta condizionata è un'offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell'impresa di partecipazione alla gara” (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583). In particolare, l'offerta è condizionata nei casi in cui l'operatore economico subordina l'impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro ed incerto; essa è tale, cioè, nei casi in cui l'obbligazione assunta dal concorrente (di realizzare l'opera, il servizio o la fornitura) è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso ed ulteriore rispetto all'aggiudicazione. In tal caso, del resto, è palese la difformità dell'offerta rispetto alla previsione della lex specialis che richiede l'impegno certo e incondizionato del concorrente» (Cons. St. Sez. V, n. 6085/2017).

Tale orientamento tuttavia – a detta del Collegio - non si attaglia al caso di specie in quanto la dichiarazione che avrebbe causato il condizionamento dell'offerta e collocata in calce alla fotografia del prodotto oggetto dell'offerta, “appare niente più che una mera clausola di stile, priva di un concreto e ben determinato contenuto volitivo”.

Avendo la società ricorrente allegato all'offerta specifica dichiarazione di accettazione di tutte le norme che regolano la gara, l'aggiudicazione e l'esecuzione del contratto, obbligandosi a osservarle in caso di affidamento della fornitura “ha manifestato in tal modo la chiara e indiscussa volontà a obbligarsi all'esecuzione del contratto”.