La necessità dell’impugnazione delle clausole non escludenti del bando di gara unitamente al provvedimento applicativo che rende certa la lesione

L'innovazione legislativa ascrivibile all'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, che ha interpolato l'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 inserendovi il comma 1 bis (che dispone, nella parte di interesse, che: “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), non esprime indirizzi a sostegno del superamento del consolidato orientamento in punto di necessità di impugnare le clausole non preclusive della partecipazione unitamente al provvedimento che rende certa ed invera la lesione, sino a quel momento unicamente paventata.

L'onere di impugnazione nel termine di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. dei provvedimenti di ammissione e/o di esclusione dalla gara sussiste solo se la S.A. abbia dato tempestiva e completa comunicazione del provvedimento, comprensivo della documentazione amministrativa.

L'onere di impugnazione immediata, nel termine di trenta giorni, del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 che ne consentono l'immediata conoscenza da parte delle imprese partecipanti alla gara e, segnatamente, degli artt.29, comma 1, e 76, comma 3. In difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l'onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.