Sul regime di impugnazione della clausola relativa al criterio di valutazione dell'offerta tecnica

Il caso. La controversia trae origine dall'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, del capitolato e del bando con cui Consip aveva indetto una procedura per l'ammissione di operatori economici al sistema dinamico di acquisizione della p.A. per la fornitura di servizi di pulizia. Nel capitolato d'oneri era previsto che i singoli appalti sarebbero stati aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con criteri di attribuzione dei punteggi delle offerte basati, quasi totalmente, sul sistema c.d. on/off.

In questo modo, secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe, di fatto, aggirato il divieto di aggiudicare al prezzo più basso, previsto per i contratti relativi a servizi ad alta intensità di manodopera quali quelli di pulizia, adottando un criterio automatico di attribuzione dei punteggi che avrebbe escluso la possibilità di una reale valutazione discrezionale delle offerte tecniche da parte della commissione, finendo per aggiudicare l'appalto sulla base della sola offerta economica.

Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo infondata l'eccezione di tardività del ricorso sollevata da Consip.

Per ottenere la riforma della sentenza ha proposto appello l'originaria aggiudicataria. Secondo quest'ultima, il TAR avrebbe errato nel non accogliere l'eccezione di tardività: la ricorrente avrebbe dovuto infatti impugnare immediatamente ed autonomamente il bando per contestare il prescelto meccanismo di valutazione delle offerte tecniche, anziché attendere l'aggiudicazione della gara.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello, ribadendo il consolidato orientamento secondo cui il bando, di regola, non è immediatamente impugnabile, in quanto, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione. Egli infatti non sa ancora se la potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla gara, e quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.

Come chiarito da parte dell'Adunanza plenaria, il bando è dunque impugnabile unitamente agli atti di cui costituisce applicazione, salvi i soli casi in cui si contesti in radice l'indizione o meno di una gara o si contestino clausole immediatamente escludenti. (Ad. plen. 26 aprile 2018, n.4).

Nel novero di tali clausole rientrano sia quelle che precludono in radice la partecipazione dell'operatore alla gara, sia quelle che rendono oggettivamente difficile la partecipazione, imponendo oneri sproporzionati, rendendo impossibile il calcolo della convenienza economica o tecnica dell'offerta, oppure rendendo obiettivamente non conveniente o eccessivamente oneroso il rapporto contrattuale. Non rientra invece nel novero delle clausole immediatamente escludenti la clausola che prevede il criterio di attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica.

Né può essere condivisa la tesi dell'appellante secondo cui l'operatore economico, partecipando alla gara pur conoscendo l'illegittimità della clausola, vi avrebbe prestato acquiescenza. Tale tesi, infatti, si porrebbe palesemente in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

In conclusione: Per queste ragioni, conclude il Consiglio di Stato, il meccanismo di valutazione delle offerte prescelto dalla stazione appaltante (basato sul sistema c.d. on/off) non è contestabile immediatamente e via autonoma, ma solo all'esito della gara e unitamente al provvedimento applicativo di tale meccanismo, lesivo dell'interesse dell'operatore partecipante alla gara.