Omissioni dichiarative derivanti da documenti di gara predisposti dalla stazione appaltante

Il caso: Una società, partecipante ad una gara per l'affidamento di servizi di raccolta e trasporto di rifiuti, impugnava il provvedimento di aggiudicazione, deducendo che l'offerta presentata dalla prima graduata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto priva dell'indicazione dei costi delle varianti.

Il TAR ha accolto il ricorso, affermando che, trattandosi di omissione di un elemento essenziale dell'offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il concorrente, senza attivare il soccorso istruttorio.

Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello l'originaria aggiudicataria.

La soluzione: Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, affermando, in primo luogo, che non può essere disposta l'esclusione di un'offerta dalla gara, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove l'amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa l'inesistenza di un determinato obbligo (nella specie, dell'indicazione dei costi delle varianti), perché non richiamato nei documenti di gara.

Nella specie, infatti, se da un lato il capitolato speciale imponeva di indicare i costi di ogni variante migliorativa, dall'altro il disciplinare di gara e i moduli predisposti dalla stazione appaltante per la presentazione dell'offerta richiedevano unicamente l'indicazione del ribasso offerto, degli oneri di sicurezza e del costo della manodopera, senza menzionare anche il costo delle varianti.

Il Collegio poi evidenzia che, a differenza di quanto previsto dall'art. 95, comma 10, d. lgs. 50/2016 per oneri di sicurezza e costi della manodopera, nessuna previsione legislativa impone di indicare i costi delle varianti migliorative, sì da dare luogo ad eterointegrazione della lex specialis. Trattandosi di indicazione non prevista dalla legge, la sanzione dell'esclusione automatica per mancata indicazione dei costi delle varianti avrebbe quindi anche violato il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Contrariamente a quanto affermato dal TAR, il ricorso al soccorso istruttorio ovvero alla precisazione postuma dei costi delle migliorie in sede di verifica di congruità dell'offerta non avrebbe potuto nemmeno alterare la par condicio tra i concorrenti, trattandosi di appalto da retribuire a corpo.

Come chiarito dalla giurisprudenza, infatti, in questi casi il corrispettivo è determinato in una somma fissa ed invariabile risultante dal ribasso offerto sull'importo a base d'asta, sicché elemento essenziale è solo l'importo finale, risultando irrilevanti le voci di costo che hanno concorso a formare tale importo. Nel caso di specie, i costi delle varianti risultavano comunque contemplati nel prezzo finale complessivamente proposto.

In conclusione: Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha quindi accolto l'appello e per l'effetto, ha respinto il ricorso con cui veniva lamentata la mancata esclusione dell'aggiudicataria per omessa indicazione nell'offerta dei costi delle varianti migliorative.