La natura del diritto di prelazione previsto in favore del promotore ex art. 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici

L'esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell'art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all'amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo.

La vicenda trae origine dall'aggiudicazione, intervenuta a seguito dell'esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore, ai sensi dell'art. 183, c. 15, d.lgs. 50/2016, dell'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione mediante finanza di progetto di un'opera di interesse pubblico.

Pur in mancanza di un provvedimento espresso, la società ricorrente ha chiesto l'annullamento, previa sospensione in via incidentale, dell'aggiudicazione stessa, deducendone l'illegittimità derivante, in primo luogo, dalla decadenza in cui è incorso il promotore (che non ha notificato la dichiarazione di prelazione entro il termine previsto di quindici giorni successivi alla ricezione della comunicazione di avvenuta aggiudicazione) e, in secondo luogo, dal mancato pagamento, da parte del medesimo promotore, dell'importo delle spese sostenute dall'originario aggiudicatario per la predisposizione dell'offerta.

Di converso, le controparti hanno eccepito l'inammissibilità del ricorso sotto il duplice profilo del difetto di giurisdizione e della carenza di interesse attuale alla domanda di annullamento, connessa all'effettiva assenza di un provvedimento di aggiudicazione da annullare.

Il Tribunale amministrativo adito, dopo aver affermato la sussistenza della propria giurisdizione, si è pronunciato per l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

La questione giuridica sottesa al caso di specie – come puntualizzato dallo stesso Collegio giudicante nella sentenza – concerne, essenzialmente, la natura del diritto di prelazione accordato dal Codice dei contratti pubblici al promotore, e, nello specifico, gli elementi che lo caratterizzano rispetto alle altre ipotesi di prelazione legale.

Per trovare una soluzione alla questione giuridica sottesa alle censure avanzate dalla ricorrente, il TAR adito si focalizza sul concetto di “prelazione”, riconoscendo che, in esso, il nostro ordinamento giuridico vi ricomprende tre accezioni, ossia le cause legittime di prelazione, la prelazione volontaria e la prelazione legale. Dopo una breve descrizione degli elementi caratterizzanti le prime due ipotesi, il Collegio si sofferma sull'analisi della c.d. prelazione legale, che si configura quando tale diritto è previsto dalla legge stessa.

Nell'analizzare la fattispecie, i giudici constatano che, nelle sue ipotesi paradigmatiche, essa abbia efficacia reale, e sia quindi opponibile ai terzi, ciò significando che, nel caso in cui il concedente non renda nota al prelazionario l'intenzione di concludere il contratto a certe condizioni (c.d. denuntiatio), quest'ultimo può esercitare nei confronti dell'acquirente terzo di un bene il diritto potestativo di riscatto. Dall'esercizio di tale diritto ne consegue non la risoluzione del contratto con formazione di un titolo di acquisto ex nunc in favore del riscattante o un nuovo trasferimento del bene dall'acquirente al riscattante stesso, ma la sostituzione con effetto ex tunc di questi all'acquirente, sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia.

Inoltre, nella prelazione legale il diritto nasce de iure e prova ne sarebbe, secondo il Collegio, che può essere rinunziato, a prescindere dalla notifica della denuntiatio, dal prelazionario che sia a conoscenza delle condizioni della alienazione al terzo.

Rispetto a quanto sin qui detto sulla prelazione legale, la prelazione prevista dal Codice dei contratti pubblici in materia di project financing sarebbe caratterizzata non solo dal fatto di essere connessa ad un interesse pubblico, ma anche dal prevedere la partecipazione essenziale nel procedimento di denuntiatio di un soggetto terzo portatore di un interesse pubblico.

Per comprenderne le particolarità, i giudici richiamano il contenuto dell'art. 183, comma 15, in base al quale il procedimento nasce da una proposta di un operatore economico privato (c.d. promotore) rivolta ad un'amministrazione aggiudicatrice e tesa alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità. L'amministrazione aggiudicatrice, se ritiene di porre la proposta a base di un bando di gara, espleta la relativa procedura ad evidenza pubblica e aggiudica la concessione al soggetto classificatosi primo in graduatoria. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario, qualora dichiari di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario.

Il Collegio mette in luce come, rispetto alle altre ipotesi di prelazione legale, quella prevista per il project financing ha come oggetto una posizione di primato nell'ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia prelazionario che terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all'obbligo legale. Inoltre, in tale ultima ipotesi, l'istituto della denuntiatio è sostituito dalla ordinaria comunicazione dell'aggiudicazione della gara e l'unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell'offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all'esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza.

Dalle considerazioni da ultimo svolte ne deriverebbero due conseguenze logico-giuridiche, ossia che, in primo luogo, l'esercizio del diritto di prelazione previsto dal Codice fa nascere in capo all'amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, e, in secondo luogo, il previo espletamento di una gara pubblica e la conclusione di tale gara con l'aggiudicazione provvisoria al terzo esclude che la notificazione del successivo esercizio del diritto di prelazione debba costituire un presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.

Con la sentenza in commento, il TAR adito si pronuncia sulla natura di un istituto, quello della prelazione legale nel project financing, che è stato oggetto di ampio dibattito dottrinale e di diversi interventi normativi da parte del Legislatore nazionale.

La questione, infatti, affonda le proprie origini nel primo tentativo di ricorrere al capitale dei privati in forma di partenariato pubblico-privato, ossia alla c.d. Legge Merloni-ter (articolo 11, Legge n. 415/1998), che, mirando a disciplinare organicamente la materia della finanza di progetto, ha introdotto figure nuove quali, ad esempio, quella del promotore. Tale intervento normativo si è reso necessario per la particolare importanza che, a livello comunitario, aveva assunto il tema della partecipazione dei privati nella realizzazione delle opere pubbliche, anche in considerazione del contributo che poteva essere offerto allo sviluppo infrastrutturale, alla ripresa della competitività e alla crescita economica.

Sul quadro così descritto, è successivamente intervenuta la c.d. Legge Merloni-quater (Legge n. 166/2002) che ha introdotto importanti modifiche, tra le quali il c.d. diritto di prelazione in favore del promotore, consistente nel riconoscimento a quest'ultimo della possibilità di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente e risultando così aggiudicatario.

Tale innovazione, che trovava il proprio fondamento nella volontà di incentivare l'iniziativa dei soggetti privati, risultava attribuire al promotore una posizione di vantaggio rispetto agli altri potenziali concorrenti sotto diversi profili, ponendosi, di conseguenza, rilevanti questioni giuridiche tra cui innanzitutto la compatibilità con il diritto della concorrenza e, in particolare, con il principio di parità di trattamento tra i partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica.

In tale prospettiva, nel timore che l'interesse pubblico alla realizzazione e gestione di opere sulla base delle proposte migliori possibili, garantito dalla libera concorrenza, potesse essere subordinato all'interesse del promotore a non veder pregiudicata la propria posizione rispetto a quella dei partecipanti alla gara, la Commissione Europea avviò una procedura d'infrazione contro l'Italia che spinse il Legislatore italiano ad eliminare la previsione del diritto di prelazione. Tuttavia, a seguito di un mutato orientamento comunitario sul tema, il diritto di prelazione in materia di project financing venne reintrodotto ed oggi è stato riconfermato nel nuovo Codice dei contratti pubblici nella previsione di cui all'art. 183, c. 15, che disciplina la finanza di progetto ad iniziativa privata.

Merita di essere sottolineato come oggi la finanza di progetto rientri tra gli istituti espressamente configurati come strumenti di partenariato pubblico-privato e che, in tale contesto, il diritto di prelazione per il promotore si configuri come una forma di tutela per il privato, al quale, a sua volta, l'Amministrazione chiede una documentazione relativa ai progetti da realizzare sempre più specifici e complessi, al fine di ottenere una crescente certezza sulla fattibilità dell'opera.

C. De Masi – A. Massi, Le innovazioni introdotte dalla Merloni-ter alla legge quadro in materia di lavori pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, fasc. 2, 1999, p. 115.

G. Fidone – B. Raganelli, Finanza di Progetto e diritto comunitario: compatibilità con il principio di parità di trattamento della c.d. “prelazione” del promotore, in Riv. it. dir. pub. com., fasc. 3-4, 2005, p. 949.

C. Fanasca, Il diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto (o project financng), in L'Amministrativista, Focus del 05 febbraio 2016.