Contratti preliminari di compravendita immobiliare anteriori al fallimento

Dopo il fallimento di una società di costruzioni vengono rinvenuti alcuni contratti preliminari di compravendita di immobili, tutti stipulati in epoca anteriore al fallimento, sebbene non registrati e non trascritti. I promissari acquirenti (che hanno dato acconti e caparre con assegni e bonifici in data anteriore al fallimento) chiedono alla Curatela il trasferimento della proprietà del bene e la cancellazione delle ipoteche che insistono sugli immobili, con pagamento del saldo prezzo. Ci si chiede se tale operazione sia possibile, visto che in alcuni casi il saldo prezzo è veramente risibile e se gli importi corrisposti prima del fallimento possano essere collocati in chirografo all'interno dello stato passivo.

Il quesito riguarda la “possibilità” del curatore di eseguire contratti preliminari di compravendita immobiliare anteriori al fallimento del promittente venditore, con cancellazione delle ipoteche che gravano sugli immobili. Il quesito concerne inoltre, per l'ipotesi in cui i contratti non siano eseguiti, il trattamento dei corrispettivi versati dai promissari acquirenti prima del default.

Il tema in esame solleva numerose questioni: la ricerca della soluzione allo stesso deve dunque muovere dall'analisi degli effetti dei predetti preliminari di compravendita per i creditori del fallito e degli strumenti di cui dispone il curatore per regolarne le conseguenze nella procedura fallimentare.

Nel caso di specie, la società di costruzioni - anteriormente al fallimento - si è vincolata a cedere immobili a diversi acquirenti mediante contratti preliminari “non registrati e non trascritti”. La mancata registrazione dei contratti presso gli uffici del registro - a parte le conseguenze fiscali - e la mancata trascrizione dei medesimi presso la conservatoria dei registri immobiliari non inficiano gli atti nell'ambito dei rapporti tra le parti contraenti; hanno però significative conseguenze con riguardo ai terzi, tra cui rientrano anche la curatela e i creditori del fallito.

Tali conseguenze attengono in primis all'(in)opponibilità degli atti ai terzi predetti. Non è specificato se nel caso in esame i preliminari risultino per giunta privi di data certa: in tale ipotesi, la carenza di certezza in ordine all'anteriorità degli atti al fallimento rileverebbe ai sensi dell'art. 44 l. fall., secondo cui tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento (o di cui non sia certa la priorità alla medesima) sono inefficaci rispetto ai creditori.

In ogni caso, con specifico riguardo a preliminari non trascritti, l'inefficacia rispetto ai creditori consegue proprio alla mancanza della trascrizione degli atti nei registri immobiliari. Come noto, la trascrizione dei contratti preliminari nei casi previsti dall'art. 2645 bis c.c. ha un effetto prenotativo dell'opponibilità ai terzi della trascrizione del contratto definitivo o di altro atto o provvedimento che renda definitivo il trasferimento immobiliare. Ciò premesso, a norma dell'art. 45 l. fall. “le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori”, con conseguente inopponibilità degli atti ai terzi. A fortiori, nel caso in cui non sia stata affatto compiuta la formalità della trascrizione i preliminari non trascritti sono dunque inopponibili ai creditori del fallito. Con la conseguenza che tali contratti non spiegano effetti e - per ciò che più rileva - non obbligano il curatore a dare esecuzione agli accordi contrattuali, stipulando il contratto definitivo di compravendita. Ma può il curatore darvi comunque esecuzione?

La risposta alla suddetta domanda “chiama in causa” le disposizioni dell'art. 72 l. fall. Tali disposizioni, come si vedrà meglio infra, attribuiscono al curatore la facoltà di sciogliersi o di subentrare nel contratto preliminare in tutto o in parte ineseguito dalle parti; facoltà quest'ultima che diviene un obbligo con riguardo al preliminare di vendita trascritto avente ad oggetto un immobile destinato ad abitazione principale o a sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente. È dunque da capire come si coordini la previsione in questione con l'inefficacia del contratto nei confronti della curatela e dei creditori sociali: cioè, se le facoltà di scioglimento o di subentro valgano anche con riguardo a un contratto inefficace e, in particolare, se il curatore possa subentrare in un atto privo di effetti per il fallimento.

Sul punto, la Corte di Cassazione ha precisato come l'inopponibilitàdi un atto di trasferimento immobiliare non trascritto in data anteriore alla dichiarazione di fallimento ex art. 45 l. fall. condizioni in via diretta l'esercizio dei poteri del curatore ex art. 72 l. fall.: infatti, “solo sul presupposto della sussistenza delle condizioni di opponibilità indicate dall'art. 45, L. Fall., assume rilevanza l'indagine circa la sua già intervenuta esecuzione, in funzione dell'individuazione dei residui poteri del curatore di sciogliersi dal contratto” o di subentrarvi (Cass. 26 aprile 2010, n. 9949). Ergo: il curatore non ha potere di scegliere se sciogliersi o subentrare in un contratto inopponibile al fallimento; tale facoltà di scelta sussiste solo in relazione a contratti efficaci e, in tale ultimo caso e con specifico riguardo ai preliminari, residua solo nell'ipotesi in cui i preliminari stessi non abbiano ad oggetto immobili destinati ad abitazione o a sede principale del promissario acquirente.

Nel caso di specie, dunque - sulla base di tale orientamento - il curatore non avrebbe la possibilità di eseguire i contratti preliminari di compravendita immobiliare in quanto radicalmente inefficaci, anche a prescindere dalla natura degli immobili promessi. Un'alternativa a tale soluzione può in realtà essere ricercata valorizzando l'opinione espressa per lo più in dottrina, secondo cui (anche) l'inefficacia relativa ex art. 45 l. fall. potrebbe essere oggetto di rinuncia da parte del curatore; il curatore, cioè, avrebbe facoltà di rinunciare a far valere l'inefficacia degli atti che difettino delle formalità necessarie ai fini dell'opponibilità al fallimento. In tale ipotesi, si riespanderebbe - assieme all'efficacia degli atti in questione - la disciplina dei poteri del curatore sui contratti preliminari pendenti di cui all'art. 72 l. fall.

Come accennato, il citato art. 72 l. fall. assoggetta i contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla scelta del curatore circa la prosecuzione o meno del rapporto. In proposito, giova un breve cenno alla nozione di contratti in tutto o in parte ineseguiti dalle parti in considerazione del fatto che nel caso concreto i promissari acquirenti hanno versato “acconti e caparre” anteriormente al fallimento, senza ottenere il trasferimento della proprietà degli immobili.

È noto che l'esecuzione del preliminare si sostanzia nella stipula del contratto definitivo; ciò premesso, è costante l'indirizzo secondo il quale il preliminare resta ineseguito e la scelta del curatore quindi “non è preclusa dall'avvenuto pagamento del prezzo, né dall'immissione dei promissari acquirenti nella detenzione dell'immobile, anticipata rispetto alla prevista e mai avvenuta stipula del contratto di vendita definitivo davanti al notaio,non comportando tali circostanze l'effetto traslativo della proprietà del bene” (Cass. 27 aprile 2012, n. 6583, in Dir. fall., 2012, 6, 2, 628). Del resto, a tale effetto traslativo è dato rilievo centrale proprio all'art. 72, comma 1, l. fall. ove, seppur in riferimento ai contratti ad effetti reali, è esclusa la facoltà di scelta del curatore nel caso in cui “sia già avvenuto il trasferimento del diritto”. Le somme ricevute a titolo di acconti e caparre non sembrano dunque vincolare il curatore a una scelta obbligata nel senso dell'esecuzione dei preliminari. Ciò detto, rispetto ai preliminari in tal senso ineseguiti, il terzo comma dell'art. 72 l. fall. estende al contratto preliminare la disposizione di cui al prima comma, per cui l'esecuzione del contratto rimane sospesa fino a quando il curatore dichiara di “subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi” o di “sciogliersi dal medesimo”. La decisione di continuare o caducare un contratto dipende principalmente da valutazioni di tipo economico, in breve riassunte nel seguente passaggio: “il curatore avrà interesse a subentrare nel rapporto contrattuale qualora il fallito abbia già eseguito gran parte della prestazione a suo carico o se la controprestazione da ricevere abbia un presumibile rilevante valore di realizzo per l'amministrazione fallimentare o sia comunque utile per valorizzare il patrimonio acquisito dal fallimento” (così Jorio, Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti. Introduzione, in Crisi d'impresa e procedure concorsuali, diretto da Cagnasso-Panzani, Torino, 2016, 1264). Le predette valutazioni attengono dunque a un confronto tra le prestazioni delle parti già eseguite e/o da eseguirsi, condizionato di certo per quanto concerne i contratti preliminari di compravendita immobiliare - tra l'altro - dagli effetti del fallimento sulle ipoteche gravanti sugli immobili e sulla sorte dei corrispettivi già versati dai contraenti in bonis. In particolare:

(a) Subentro nel contratto: in ipotesi di decisione del curatore di subentrare nei preliminari, le parti dovranno addivenire alla stipula del contratto definitivo. Conseguentemente, nella prospettiva del curatore:

• la proprietà degli immobili promessi in vendita sarà trasferita alle rispettive controparti contrattuali. Tali beni, quindi, usciranno dall'attivo fallimentare;
• il corrispettivo della vendita - sia gli acconti e le caparre, che il saldo del prezzo - sarà definitivamente acquisito nel fallimento. Solo per inciso, è del tutto evidente che il concreto valore di tale “posta” può variare di molto a seconda dell'effettiva disponibilità degli anticipi nel patrimonio della società e del prezzo ancora da versarsi in favore della procedura; cosicché in caso di saldo del prezzo “risibile” il risultato dell'operazione potrebbe non essere conveniente.

Quanto sopra rileva anche in relazione ai crediti ipotecari con garanzia sugli immobili, il cui soddisfacimento è strettamente connesso con il prezzo ricavato dalla cessione dei beni vincolati. Sul punto, particolare interesse assume la questione della “cancellazione delle ipoteche” sugli immobili: ci si chiede se il trasferimento degli immobili medesimi sia seguito dalle relative ipoteche o se i beni risultino purgati dai vincoli iscritti a carico del fallito. In tema, è naturale il riferimento all'art. 108, comma 2, l. fall., ove tra i poteri del giudice delegato è stabilito - “una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo” - anche quello di ordinare “la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo”. La domanda, in buona sostanza, si risolve nell'applicabilità o meno di tale disposizione alla vendita dei beni eseguita dal curatore per effetto del subentro nei preliminari. Sul punto, le (poche) pronunce giurisprudenziali hanno fornito risposte diametralmente opposte: (i) la Corte di Cassazione ha statuito che “in tema di vendita fallimentare - non importa se attuata in forma contrattuale, e non tramite esecuzione coattiva - trova applicazione l'art. 108, comma 2, L. Fall.: con la conseguente cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione ed ammissione del creditore ipotecario al concorso, con rango privilegiato sull'intero prezzo pagato, incluso l'acconto versato al venditore in bonis (e quindi, con perfetta equivalenza, sotto questo profilo, ad una vendita nelle forme dell'esecuzione forzata)” (Cass. 8 febbraio 2017, n. 3310, in questo portale, 2017); successivamente, (ii) il Tribunale di Milano ha al contrario ritenuto che “non può applicarsi l'art. 108 L.F., atteso che la stipulazione dell'atto definitivo di vendita ex art. 72 comma 8 L.F. non costituisce una forma di vendita coattiva” (Trib. Milano 21 settembre 2017, in Guida dir., 2017). Tale contrasto dovrebbe tradursi in concreto - in assenza di certezze sulla sorte delle ipoteche sugli immobili - in una prudente ponderazione circa l'opportunità di subentrare nei preliminari, avuto riguardo all'effettiva possibilità di soddisfacimento dei creditori ipotecari alla luce del corrispettivo di vendita e all'eventualità di azioni di risarcimento danni da parte dei terzi per inadempimento del curatore all'obbligo - laddove previsto - di trasferimento degli immobili liberi da pesi.

(b) Scioglimento dal contratto: in ipotesi di decisione del curatore di sciogliersi dai preliminari, gli effetti propri della promessa di vendita sono caducati con effetti definitivi e retroattivi. In tal senso, pare consolidato l'orientamento per cui lo scioglimento dal contratto “fa venire meno il vincolo contrattuale con effetto “ex tunc”, nel senso che deve essere ripristinata la situazione anteriore alla stipula del preliminare” (Cass. 24 luglio 2009, n. 17405). Conseguentemente, sempre nella prospettiva del curatore:

• la proprietà degli immobili promessi in vendita rimarrà in capo al fallito e, per effetto dello spossessamento dello stesso, i beni rientreranno nell'attivo fallimentare. È da considerare che all'“acquisto” di tali beni all'attivo si accompagnano diverse passività a carico della massa, inerenti - oltre che alle consuete spese di mantenimento degli immobili - agli esborsi connessi alle procedure competitive e alla restituzione degli acconti e delle caparre ricevute anticipatamente dal fallito;
• il corrispettivo della vendita - nei limiti di quanto già incassato dal fallito - dovrà essere restituito dal fallimento in linea con l'art. 72, comma 4, l. fall. secondo cui “In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno”.

La previsione del diritto del contraente in bonis di far valere “nel passivo” il proprio credito restitutorio suggerisce a quanto pare la risposta alla domanda riguardante la possibilità di collocare “gli importi corrisposti prima del fallimento” “in chirografo all'interno dello stato passivo” del fallimento. La soluzione in senso affermativo è espressione di un orientamento che non sembra contraddetto. Se la scelta del curatore di sciogliersi dai preliminari travolge tutti gli effetti propri delle promesse di vendita, viene meno infatti il titolo in forza del quale sono stati effettuati i versamenti degli acconti e delle caparre. Viene meno, cioè, l'obbligazione stessa di pagamento del corrispettivo alla base dei predetti anticipi; anticipi che quindi risultano non dovuti. Di qui, la statuizione per cui “le restituzioni ed i rimborsi opereranno secondo la disciplina dettata dalle norme dell'indebito” (ancora Cass. 24 luglio 2009, n. 17405, cit.). E l'indebito - o meglio, il relativo credito restitutorio - sorge nel momento stesso in cui è eseguito il pagamento non dovuto, prima del fallimento, cosicché il credito in questione sarà soddisfatto in concorso con i restanti crediti del fallito. In sintesi: lo scioglimento dei preliminari rende non dovuti gli anticipi versati con effetti che retroagiscono a un momento anteriore al fallimento, con la conseguenza che il corrispondente credito ante-fallimento deve essere insinuato al passivo ex art. 93 e ss. l. fall. Tale credito, peraltro, non risulta assistito da cause di prelazione, essendo il privilegio in favore del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto previsto solo in relazione ai preliminari trascritti a norma degli artt. 72, comma 7, l. fall. e 2771-bis c.c.

Per completezza, si aggiunge che la natura concorsuale e chirografaria del credito restitutorio non pare altrettanto confermata in ipotesi di inefficacia ex art. 45 l. fall. del preliminare non trascritto. I dubbi in tal senso hanno alla base ragioni speculari a quelle sinora esposte e, segnatamente, gli effetti solo relativi dell'inefficacia predetta. Ciò precisato, si può rilevare che - nel quadro dei rimedi prospettabili - una soluzione allineata a quella dell'ammissione al passivo del credito pare idonea a bilanciare gli interessi in capo al promissario acquirente e al restante ceto creditorio, oltre che ad assicurare comunque un trattamento omogeneo al promissario acquirente rispetto alla simile ipotesi di scioglimento del preliminare da parte del curatore.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, la risposta al quesito in esame può essere tratta solo all'esito di concrete valutazioni economiche, con uno sguardo prudente ai margini di operatività del curatore nel quadro delle diverse disposizioni della legge fallimentare. Quadro che, peraltro, pare non muterà nella sua sostanza in seguito all'entrata in vigore del nuovo codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza; fa in parte eccezione il solo art. 173 c.c.i. appositamente dedicato ai “Contratti preliminari”, ove stabilisce che nei casi di subentro nel preliminare (i) gli acconti corrisposti dal promissario acquirente prima dell'apertura della liquidazione giudiziale saranno “opponibili alla massa in misura pari alla metà dell'importo” che si dimostri versato e che (ii) il giudice delegato avrà potere di ordinare la “cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo”.

Riferimenti normativi - Artt. 44, 45, 72 e 108 l. fall.

Riferimenti giurisprudenziali - Sull'inefficacia del preliminare di compravendita immobiliare non trascritto prima del fallimento ex artt. 44 e 45 l. fall.: Trib. Salerno 26 novembre 2012; Trib. Locri 20 dicembre 2001, in Fallimento, 2002, 10, 1117; Trib. Padova 5 maggio 1986, in Dir. fall., 1986, II, 685; Cass. 5 giugno 2013, n. 14198; Cass. 19 marzo 2010, n. 6722, 2010, e Cass. 26 aprile 2010, n. 9949, anche per ulteriori riferimenti: “L'opponibilità di un atto di trasferimento immobiliare al fallimento del venditore postula quindi incondizionatamente che l'atto di trasferimento sia stato trascritto in data anteriore alla dichiarazione di fallimento, richiedendolo espressamente l'art. 45, L. Fall. (giurisprudenza costante: Cass. 16 novembre 2007 n. 23784; 18 marzo 2003 n. 3987; 17 marzo 2000 n. 3106; 5 giugno 1985 n. 3358)”. Sul rapporto tra gli artt. 45 e 72 l. fall.: Cass. 26 aprile 2010, n. 9949, cit. e Trib. Padova 5 maggio 1986, cit. Sulla nozione di contratto ineseguito in relazione al versamento del prezzo: Cass. 27 aprile 2012, n. 6583, in Dir. fall., 2012, 6, 2, 628; Cass. 22 dicembre 2005, n. 28480; Cass. 22 dicembre 2005, n. 28479; Cass. 21 ottobre 2005, n. 20456 e Cass. 8 febbraio 2000, n. 1376. Sulla cancellazione delle ipoteche in esecuzione del contratto definitivo di compravendita: Cass. 8 febbraio 2017, n. 3310, in questo portale, 2017, e Trib. Vicenza 24 dicembre 2014, in www.fallimentiesocietà.it; contra Trib. Milano 21 settembre 2017. Sull'effetto ex tunc dello scioglimento dal contratto: Cass. 24 luglio 2015, n. 15561; Cass. 24 luglio 2009, n. 17405; Cass. 12 aprile 2001, n. 5494; Cass. 3 novembre 2000, n. 14358 e Cass. 7 marzo 1992, n. 2772. Sul trattamento delle restituzioni conseguenti allo scioglimento dal preliminare: Cass. 24 luglio 2009, n. 17405; Cass. 3 novembre 2000, n. 14358,; Trib. Catania 31 gennaio 2005, in Giur. Aetnea, 2005, 2, e Trib. Catania 30 luglio 1982, in Dir. fall., 1983, II, 582. Sulla restituzione dei corrispettivi versati in forza di un preliminare inefficace ex art. 45 l. fall.: Trib. Locri 20 dicembre 2001, cit.

Riferimenti dottrinali - Sul preliminare di compravendita non trascritto prima del fallimento: Bettazzi, Fallimento del promittente venditore e diritti del promissario acquirente, in Fallimento, 2002, 10, 1117.

Sulla rinuncia all'inefficacia ex art. 45 l. fall.: anche per ulteriori riferimenti, Vella, Sub art. 45, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, a cura di Ferro, Padova, 2014, 640; Franzoni, La rilevanza del contratto verso i terzi, in Annuario del contratto 2013, diretto da D'Angelo-Roppo, Torino, 2014, 47; Gualandi, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Manuale di diritto fallimentare, a cura di Bertacchini-Gualandi-Pacchi-Pacchi-Scarselli, Milano, 2011, 165, e Fulco-Sandrelli, La determinazione del patrimonio fallimentare, in Fallimento e altre procedure concorsuali, a cura di Pototschnig-Marelli-Cimetti, Milano, 2010, 207.

Sulla scelta del curatore tra subentro nel contratto e scioglimento dello stesso: Jorio, Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti. Introduzione, in Crisi d'impresa e procedure concorsuali, diretto da Cagnasso-Panzani, Torino, 2016, 1264.

Sulla sorte delle ipoteche nel caso di subentro nel preliminare: 137. Lamanna, La problematica cancellazione delle ipoteche iscritte in caso di subentro del curatore nel preliminare, in www.ilFallimentarista, 13 Febbraio 2017; Lo Presti, Il Fallimento conclude il contratto definitivo di compravendita immobiliare: quale la sorte dell'ipoteca gravante sull'immobile?, ivi, 2018; Farina, Subentro del curatore nel preliminare e operatività dell'art. 108 l. fall., ivi, 2017; Tarzia, La sorte dell'ipoteca sull'immobile venduto dal curatore per subentro nel preliminare stipulato dal fallito, in Dir. fall., 2017, 3-4, 889; Sirna, Fallimento, contratti preliminari e cancellazione dell'ipoteca sugli immobili, in www.ilFallimentarista.it, 2015.

Sulla restituzione del prezzo di vendita a fronte dell'inefficacia dell'atto ex art. 45 l. fall. in moneta fallimentare: Vella, Sub art. 45, cit., 647; Gualandi, Gli effetti del fallimento per i creditori, cit., 165; contra De Rosa, Gli effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali e rapporti sostanziali, in Crisi d'impresa e procedure concorsuali, diretto da Cagnasso-Panzani, Torino, 2016, 984, secondo cui “Chi ha contratto con il fallito deve restituire al fallimento il bene acquistato e potrà ottenere la restituzione di quanto pagato in conseguenza dell'atto inefficace soltanto al momento del ritorno in bonis del fallito senza diritto ad insinuarsi al passivo fallimentare”.