L'accesso agli atti tra diritto di difesa e tutela della riservatezza tecnica

È legittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante consente ad un concorrente di accedere alla documentazione tecnica, amministrativa ed economica depositata dall'aggiudicataria ai fini della partecipazione alla procedura di gara, anche se è decorso il termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali.

L'avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull'attualità dell'interesse ad accedere agli atti del procedimento di gara, non spettando all'amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili, giacché solo al privato richiedente, una volta ottenuto il documento, è rimessa la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza.

Una stazione appaltante indiceva una procedura di gara avente ad oggetto i servizi integrati per l'accoglienza, la tutela e l'integrazione dei richiedenti/titolari di protezione internazionale ospiti in un Centro territoriale SPRAR. A seguito dell'aggiudicazione, un concorrente proponeva istanza di accesso agli atti per acquisire copia della documentazione depositata dall'aggiudicataria ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua. L'aggiudicataria, controinteressata nel procedimento di accesso, si opponeva all'ostensione degli atti. La stazione appaltante rigettava le osservazioni dell'aggiudicataria volte al diniego dell'istanza di accesso e consentiva alla richiedente di prendere visione ed estrarre copia dei documenti richiesti, nonostante l'opposizione dell'aggiudicataria. Pertanto, l'aggiudicataria decideva di impugnare dinanzi al TAR Campania, Napoli, il provvedimento con cui la stazione appaltante ha rigettato le osservazioni rese ai fini dell'opposizione ed ha accolto l'istanza di accesso agli atti di cui trattasi.

A supporto dell'azione esperita, riprendendo le argomentazioni oppositive svolte in sede di procedimento di accesso, la ricorrente rappresentava l'assenza di concrete finalità difensive dell'istanza di accesso proposta dalla controinteressata, stante l'intervenuta decadenza del termine impugnatorio avverso il provvedimento di aggiudicazione; il carattere meramente esplorativo dell'istanza in parola – desumibile dal dichiarato intento di verificare correttezza e veridicità degli atti richiesti – che si risolverebbe in controllo astratto e generalizzato sia dell'operato della stazione appaltante sia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata dalla ricorrente in sede di gara; l'assenza dell'indicazione di una ragione specifica per cui la controinteressata ha richiesto l'ostensione dei documenti in parola; la sussistenza, infine, di informazioni e segreti commerciali nell'offerta tecnica della ricorrente, con particolare riferimento all'organizzazione del lavoro e delle attività da compiere, che, laddove diffuse, avrebbero comportato immaginabili danni agli interessi della ricorrente.

L'amministrazione intimata e la controinteressata si costituivano in giudizio, eccependo l'infondatezza e l'inammissibilità dell'impugnazione proposta ex adverso.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda la corretta interpretazione della formula prevista dall'art. 53, rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, cui normativamente è subordinata la possibilità di accedere ai contenuti dell'offerta tecnica di altro concorrente che costituiscano, secondo espressa e motivata indicazione di costui, segreti tecnici e commerciali.

Con la decisione in commento, il TAR Campania, Napoli, ha respinto il ricorso, partendo dalla ratio dell'istituto dell'accesso agli atti (cfr. M.S. Bonomi, “Bussola – Accesso agli atti”, § "Disciplina post riforma", in lamministrativista.it). Il diritto dell'interessato di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi è previsto in via generale dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990; in maniera sostanzialmente analoga a quanto già disposto nell'art. 13 del vecchio codice dei contratti pubblici e recependo le indicazioni provenienti dal legislatore euro-unitario (articolo 28 Riservatezza DIR 23/2014; articolo 21 Riservatezza DIR 24/2014; articolo 39 Riservatezza DIR 25/2014), con l'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 è stata introdotta nell'ordinamento una regolamentazione del diritto di accesso specificamente riferita alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Ai fini che qui interessano, i commi 5 e 6 dell'art. 53 (nella formulazione oggetto di errata corrige del 15/07/2016 e poi modificata dal d.lgs. “correttivo” n. 56/2017) prevedono alcune ipotesi di esclusione dal diritto di accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi dell'art. 24 l. n. 241/1990. In particolare, l'art. 53, comma 5, lett. a), contempla dei casi di esclusione "relativa" o "temperata", secondo cui è escluso il diritto di accesso in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.

In questi casi, tuttavia, il divieto di accesso non è assoluto. Infatti, l'art. 53, comma 6, consente l'accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di gara nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

Peraltro, secondo il Collegio, la ricorrente nel caso di specie non ha dimostrato il riferimento a precise condizioni di esclusività ovvero al possesso di brevetti o puntuali situazioni di qualificato know how e, pertanto, le informazioni contenute nell'offerta tecnica non integrano i tassativi parametri imposti dalla citata disposizione eccezionalmente eccettuativa al principio ostensivo.

Infatti, l'esigenza di riservatezza degli operatori economici, in relazione all'interesse commerciale o industriale, è idonea a giustificare esclusioni o limitazioni del diritto di accesso ma unicamente nei casi in cui la medesima esigenza risulti apprezzabile, lecita e meritevole di tutela in quanto collegata a potenziali pregiudizi derivanti dalla divulgazione di tali dati.

Infine, contrariamente a quanto affermato da talune pronunce secondo cui, per consentire l'accesso, è necessario che l'operatore economico richiedente abbia manifestato alla stazione appaltante l'intenzione di impugnare gli atti di gara e che tale impugnazione avvenga, comunque, in tempo utile (cfr. TAR Lazio, Sez. I, 19 maggio 2018, n. 5583), nel caso di specie il Collegio ha ritenuto irrilevante la circostanza dell'intervenuta decadenza del termine impugnatorio avverso il provvedimento di aggiudicazione in cui è incorsa la controinteressata. Infatti, aderendo all'orientamento giurisprudenziale attualmente maggioritario e suffragato dal supremo consesso della giustizia amministrativa (cfr. S. Caldarelli, “News – Sull'interesse ad accedere ai documenti di gara anche in caso di decorso del termine per impugnare”, in lamministrativista.it), il TAR ha osservato che la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) non esaurisce gli strumenti di tutela predisposti dall'ordinamento a favore del partecipante non aggiudicatario, il quale potrebbe, anche nella stessa sede giurisdizional-amministrativa, attivare l'autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio termine di legge. In altri termini, il Collegio ritiene che l'espressione “difesa in giudizio”, di cui all'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, vada interpretata estensivamente, come comprensiva di ogni forma di tutela delle posizioni giuridiche del concorrente.

L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri meritevoli di tutela, riconoscendo il diritto di accesso agli atti a chiunque vi abbia interesse in quanto finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. L'art. 53, comma 6, costituisce il prodotto del bilanciamento tra diritto di accesso cd. difensivo (in quanto processualmente preordinato all'esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito) e tutela della riservatezza cd. tecnica (correlata cioè ad informazioni fornite nell'ambito dell'offerta che contenengano segreti tecnici o commerciali). Infatti, le norme in parola, da una parte, giustificano le limitazioni all'accesso in ragione della specialità della disciplina in materia di contratti pubblici; dall'altra, proprio perché espressione di direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, vanno interpretate nel senso di consentire l'ostensione della documentazione di gara ai fini dell'esercizio del diritto di difesa allo scopo di rendere effettivi detti principi, con le seguenti precisazioni. In primo luogo, la compressione al diritto di accesso di cui all'art. 53, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 rappresenta una norma speciale ed eccezionale, che pertanto deve essere interpretata restrittivamente; in secondo luogo, la deroga a tale eccezione, prevista dal comma 6 del medesimo articolo, può essere considerata come una “eccezione all'eccezione”, in quanto consente una riespansione e riaffermazione del diritto di accesso riconosciuto nel nostro ordinamento con previsione di carattere generale.

Per quanto concerne l'istituto dell'accesso agli atti, si registra un univoco trend normativo teso ad ampliare in termini qualitativi e quantitativi il valore della trasparenza amministrativa, sia con riguardo alla generale azione della pubblica amministrazione, sia nello specifico settore dei contratti pubblici.

In dottrina si segnala M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi (voce), EdD, IV, (Agg.), Milano, 2000; M.R. Spasiano, I principi di pubblicità. Trasparenza e imparzialità, in Codice dell'azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, Giuffrè, 2017; A. Corrado, La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale, Federalismi.it, 2018.