(Ir)rilevanza temporale dei precedenti penali e spirare dell’obbligo dichiarativo

La vicenda. Un R.T.I ha proposto ricorso avverso il provvedimento di esclusione da un affidamento per un appalto di lavori in quanto, in sede di verifica dei requisiti in capo al raggruppamento medesimo, la stazione appaltante, estendendo le valutazioni anche a quelli di carattere morale degli operatori economici indicati quali subcontraenti, ha accertato a carico di uno di questi l'esistenza di due decreti penali, non dichiarati nella documentazione di gara e che, invece, secondo l'Amministrazione, avrebbero dovuto essere dichiarati, pena l'esclusione ai sensi dell' articolo 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

Secondo la ricorrente le condanne non rientravano tra le ipotesi di esclusione automatica di cui all'art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, potendo, al più, rientrare nell'ambito di una delle fattispecie escludenti previste articolo 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Tuttavia, essendo spirato il termine di possibile estromissione dalle gare, ai sensi del comma 10, dell'articolo 80, non era tenuta ad effettuare alcuna dichiarazione al riguardo.

La soluzione. Il T.A.R. Toscana ha accolto il ricorso ritenendo che la ricorrente non era incorsa in alcuna falsa dichiarazione mendace posto che i reati per i quali sono state pronunciate i decreti penali di condanna del legale rappresentante della subcontraente (attività di gestione di rifiuti non autorizzata) non rientravano in alcuna delle ipotesi di cui articolo 80, comma 1. Peraltro, poiché tali decreti statuivano solo l'irrogazione di una pena pecuniaria e non anche pene accessorie, rendendo così inapplicabile la prima parte del comma 10 dell'art. 80 (che nella versione vigente al momento dell'induzione della gara affermava che “se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna”) poteva semmai trovare applicazione solo la sua ultima parte che fissa in tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, la rilevanza del fatto, restando, peraltro dubbio che la disposizione si riferisca ad un fatto costituente reato.

Il Consiglio di Stato, con parere del 25 settembre 2017 n. 2042, ha chiarito che la “novella legislativa nazionale, al pari della norma europea, individua in tre anni dalla data del fatto in questione il periodo massimo di esclusione per l'operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali …se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva”. E ciò sempre che la durata massima di rilevanza delle cause di esclusione trovi riferimento “alle condanne penali, e non anche con riferimento alle altre cause di esclusione contemplate dall'art. articolo 80” (Cons. Stato, Commissione Speciale, parere n. 2286 del 3 novembre 2016). E ciò in quanto art. 57 della direttiva 2014/24/UEsi limita ad affermare che “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera … i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”.

Nella specie, pertanto, conclude il Collegio, fermo restando che i decreti penali di condanna inflitti al subcontraente non rientravano tra i reati contemplati dall'articolo 80, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, la loro rilevanza temporale era confinata nel limite di tre anni dalla pronuncia (8 agosto 2012 e 9 luglio 2014) essendo pertanto spirato il termine che lo rende rilevante ai fini della gara.

Tale impostazione si pone in linea con l'orientamento espresso dal dal Consiglio Stato, sez. V, con la sentenza del 13 febbraio 2019, n. 1045, secondo cui “in assenza di un obbligo di dichiarare i precedenti penali, la loro mancata menzione non integra né la fattispecie delle “informazioni false o fuorvianti” di cui all'articolo 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50/2016, né quella della “documentazione o dichiarazioni non veritiere di cui all'articolo articolo 80, comma 5, lett f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, potendo a limite integrare un'omessa dichiarazione, ipotesi però non prevista dalla norma in questione”.