La CGUE risponde alla Plenaria e conferma l'obbligo di esame delle “censure reciprocamente escludenti”

L'ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria e il rinvio alla CGUE. Come già segnalato nella Rubrica Contrasti, “L'ordine di esame delle censure escludenti ritorna di fronte all'Adunanza Plenaria”, con ordinanza 6 novembre 2017, n. 5103, la questione dell'ordine di esame delle censure escludenti era stata nuovamente rimessa al vaglio dell'Adunanza Plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato.Con l'ordinanza 11 maggio 2018, n. 6 (su cui v. la News, L'Adunanza Plenaria trasferisce alla CGUE la soluzione del contrasto sull'esame del ricorso principale “escludente” nelle gare con più partecipanti), il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha tuttavia sottoposto la questione, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell'UE, chiedendo l'applicazione del procedimento accelerato ai sensi dell'art. 105, paragrafo 1, del Regolamento della stessa Corte, sulla base della circostanza che trattandosi di "problematiche di corrente applicazione (...) l'avvenuto deferimento della presente questione generale alla Corte di Giustizia potrebbe indurre i Giudici nazionali a sospendere la disamina delle cause in corso in attesa della decisione della Corte di giustizia con grave nocumento alla celere definizione del contenzioso in materia di appalti; che la procedura di appalto oggetto della controversia è sostanzialmente condizionata dalla decisione della Corte di giustizia”.

Formulazione del quesito. L'Adunanza Plenaria aveva pertanto sopposto alla CGUE il seguente quesito interpretativo: se l'articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell'autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell'interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell'ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell'interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc).

La soluzione della CGUE. I giudici lussemburghesi richiamando i propri, ormai consolidati, precedenti hanno affermato che “quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto” giacché “da un lato, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura. Dall'altro lato, nell'ipotesi di un'esclusione di tutti gli offerenti e dell'avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto”.

La sentenza ha precisato che gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, comportando l'obbligo per il giudice “di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente”.

A prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e di quelli che hanno proposto ricorso, il ricorrente principale deve, infatti, vedersi riconoscere “un legittimo interesse all'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario e dell'offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l'amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e proceda di conseguenza all'organizzazione di una nuova procedura di gara”.

Come già chiarito dai precedenti della Corte, qualora il ricorso dell'offerente, non prescelto, fosse giudicato fondato, l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe, infatti, prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell'amministrazione stessa.

Con riferimento alla prova da fornire in giudizio, la CGUE precisa che è sufficiente la dimostrazione della possibilità che l'amministrazione ripeta la gara, sicché la ricevibilità del ricorso principale non può essere subordinata (i) alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell'offerente autore di detto ricorso sono anch'esse irregolari; (ii) alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l'Amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura.

La sentenza peraltro evidenzia che i propri precedenti (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15; Archus e Gama, C‑131/16), lungi dal porsi in contraddizione, riconoscono la legittimazione ad impugnare gli atti di gara all'offerente escluso dalla procedura, fin tanto che la sua esclusione non sia stata confermata da una pronuncia che abbia acquistato forza di giudicato, prima che il giudice adito si pronunci.

In conclusione la Corte ha affermato che “Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest'ultimo, ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.