Impossibilità di regolare mediante soccorso istruttorio la mancanza della garanzia provvisoria

Il caso. Nell'ambito di una procedura negoziata preordinata all'affidamento dei “lavori di manutenzione ordinaria degli impianti e delle infrastrutture” ne venivano contestati gli esiti. In particolare le censure proposte dalla ricorrente di primo grado avverso i provvedimenti di aggiudicazione ruotavano intorno alle vicende relative ad un operatore economico, ammesso con riserva alla procedura (in attesa della conclusione del procedimento di soccorso istruttorio determinato dalla presentazione di una cauzione manifestamente non riferita alla procedura di gara) e successivamente escluso. In particolare ci si doleva della violazione degli artt. 83, co. 3 e 93 del Codice, avuto riguardo alla illegittima esclusione della ditta in questione, la quale avrebbe, in tesi, regolarizzato la propria posizione. Da ciò sarebbe discesa, in virtù del gioco delle medie, l'aggiudicazione della commessa in favore della ricorrente. Il primo giudice rigettava la censura sull'argomentato presupposto della irritualità di una postuma regolarizzazione della garanzia, non sufficiente, come tale, a soddisfare il requisito della copertura per almeno 180 giorni. Avverso tale statuizione veniva proposto appello, prospettando l'idoneità della polizza assicurativa prodotta dalla ditta in questione, atteso che il sol fatto che era stata redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte non escludeva gli effetti dichiaratamente retroattivi della stessa, la quale era in grado di “coprire” l'intero periodo di centottanta giorni per i quali il concorrente è vincolato dalla propria proposta negoziale. Di tal ché la mancanza della garanzia avrebbe dovuto ritenersi pienamente regolarizzata.

La decisione. Il Collegio, nel confermare la pronuncia del primo giudice, ha affermato che ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all'offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell'offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha evidenziato che nel caso di specie il soccorso istruttorio è stato ammesso sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione, ma che la regolarizzazione postuma della cauzione provvisoria legittima l'estromissione dalla gara.